El análisis económico del derecho, o como tomarse las consecuencias seriamente

¿Qué elementos integran el discurso jurídico?

Los abogados conocemos profundamente sus características, somos expertos en la justificación de acuerdo con los límites y reglas establecidos en el derecho. De esta manera, utilizamos argumentos normativos sobre las fuentes históricas del texto analizado, sobre los precedentes judiciales a que dio origen y finalmente conceptos mucho más indeterminados como los fundamentos éticos de la norma. Raramente analizamos las consecuencias de una norma jurídica, o de una decisión judicial. El Derecho junto a la Economía nos propone concentrarnos en los efectos económicos de las normas, ya sea que éstas provengan del texto en sí mismo o a través de su concretización en precedentes.

La herramienta utilizada del análisis económico del derecho se enfoca en los incentivos, evidentes u ocultos, que crean las normas jurídicas para determinar sus consecuencias, algunas de ellas inesperadas. Asocia la ciencia normativa más antigua como es el derecho, con la ciencia social más precisa en sus predicciones, como es la economía y esta unión revoluciona la visión del derecho. Los juristas nos hemos ocupado demasiado en temas de teoría general del derecho, de la interpretación de normas y de la historia y no lo suficiente en los problemas básicos que las normas jurídicas deben resolver. Entre ellos puedo citar las resultas que las normas jurídicas tendrán cuando se apliquen a casos concretos, en particular cuando no coincidan con las intenciones, generalmente buenas, de los legisladores y los jueces.

Las consecuencias en primer plano

El efecto de las normas jurídicas deriva de los incentivos que ellas crean, no de las intenciones de sus creadores. Y probablemente este sea un buen momento para que los juristas prestemos nuestra atención a estos temas. La despreocupación por los corolarios de las normas puede llevar a fracasos institucionales. Ellos surgen cuando se eligen soluciones ineficientes, es decir, distribuciones de derechos que dejen a algún sector peor de lo que estaba sin que exista un beneficio para ningún otro.2 Deben entonces buscarse alternativas que cumplan con un criterio de eficiencia, es decir, que mejoren a las personas cuya situación se desea beneficiar, pero sin empeorar la de otros, o por lo menos, que las ganancias sean superiores a las pérdidas, lo que permitiría eventualmente efectuar compensaciones.

Algunos críticos del análisis económico del derecho han señalado que representa un cierto “imperialismo” de los economistas que pretenden avanzar con sus recetas sobre las otras ciencias sociales. La situación es realmente la inversa, una vez conocido lo útil del método económico, son los investigadores especializados en el derecho, es decir nosotros los abogados, los que debemos avanzar en ensanchar nuestra compresión utilizando nuevas herramientas.

La economía normativa y la positiva

Gran parte de la confusión sobre el derecho y economía está basada en el error de imaginar que la economía es un lenguaje normativo que quiere reemplazar al derecho. Imaginan algunos que se trata de un nuevo derecho natural de bases técnicas. Es cierto que esto ocurrió en el pasado con la llamada “economía de bienestar” de cuño keynesiano que tuvo un fuerte contenido normativo. Pero un análisis específico nos aleja de esa posibilidad. Podemos hacer una distinción entre el examen de las consecuencias de una política pública y la valoración de las conveniencias sobre la misma. El primer estudio se llama economía positiva, el segundo economía normativa.

  • La economía positiva se ocupa no sólo de analizar los resultados de las medidas gubernamentales, sino también de describir las actividades de la administración y las fuerzas políticas y económicas que dieron lugar a esas medidas. Cuando el análisis supera la economía positiva entra en el campo de la normativa.
  • La economía normativa valora la conveniencia de distintas políticas e imagina otras que puedan cumplir los objetivos fijados. Se ocupa de establecer reglas con relación a una política imaginada, se compara el grado en que los distintos programas cumplen determinados objetivos y averigua cuál puede desempeñar mejor ese fin deseado.
    La economía positiva describe simplemente los efectos de un programa sin evaluar si se han cumplido o no objetivos que se pretendían ni se valoran las consecuencias. En el análisis económico del derecho se utiliza preferentemente la economía positiva, en el largo predominio de la economía de bienestar se aplicaba la visión normativa. El derecho en unión con la economía no reemplaza al derecho, simplemente le da herramientas para su mejor comprensión.

Los costos de transacción

Otro elemento a considerar es el de los costos de transacción, que son los que surgen debido a la interacción entre las personas. Si son elevados dan resultados ineficientes, su reducción es la función de la reglamentación. Su reconocimiento explica la importancia del teorema de Coase, que tiene muchas versiones pero en general considera que una negociación tiene éxito, independientemente del derecho aplicable, en la medida en que los costos de transacción sean bajos. Coase insistía en que una de las funciones principales que debían tener economistas y abogados en el futuro era determinar la extensión de los costos que tenía cada transacción. Muchos de ellos son los que surgen del uso del derecho, por lo que la nueva teoría de la regulación supone la disminución de estos costos. Da una nueva y principal actividad a los jueces como instrumentos para reducirlos, de manera que las partes puedan negociar una solución eficiente, y también justa, de sus diferendos. La actividad judicial disminuye los comportamientos oportunistas y estratégicos y mejora la información de las partes para que una conciliación sea posible. Una solución conciliada será siempre eficiente ya que las partes estarán mejor luego de ella que antes. En las palabras de Posner “la eficiencia es una de las formas de la justicia”.




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