Abogacía y blanqueo de capitales

Durante agosto de 2010 tuve la oportunidad de asistir a una jornada organizada por la Cámara de Comercio de Santiago en la que se aludió entre otros temas al papel de la abogacía en la lucha contra el blanqueo de capitales. Pude apreciar que los problemas que se plantearían en el futuro a los abogados a pesar de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera, GAFI- serían los mismos, pero que en Chile estamos en un estadio menos avanzado en el desarrollo de involucrar a nuestra profesión. He tenido también la oportunidad de examinar la Guía de Señales de Alerta Indiciarias de Lavado o Blanqueo de Activos para el Sistema Financiero y otros sectores, elaborada por la Unidad de Análisis Financiero un trabajo de gran calidad- que con el tiempo y-mutatis mutandi se aplicará a los profesionales.

Ya tuve la oportunidad de referirme a este tema en un artículo que titulé De Defensor a Delator y que esta Revista tuvo la amabilidad de publicar en diciembre de 2005, cuando hacía poco se había promulgado en España la ley que transformaba a los abogados en sujetos obligados a colaborar con la prevención del blanqueo de dinero y estaban muy frescos unos lamentables sucesos que aún no terminan de dilucidarse y que tuvieron amplísima repercusión mediática, incluso en Chile.

La abogacía está comprometida con la defensa de la sociedad al defender los derechos de los justiciables. El blanqueo de capitales es una actividad odiosa porque, por una parte, es un factor criminógeno, no sólo porque quien delinque lo hace para disfrutar del producto de su crimen, sino porque además generalmente emplea el producto de su latrocinio para cometer nuevos delitos. Es tan grave el fenómeno que no es suficiente reprimirlo, sino también hay que prevenirlo, impedir o tratar de impedir que se produzca.

Además, desde un punto de vista macroeconómico influye de manera importante en la competencia, transformándose en un elemento perturbador para su recto funcionamiento. Es sabido que la proporción de capitales de origen ilícito, según los expertos, alcanza al cinco por ciento del total del producto mundial.

La incorporación de los abogados al elenco de sujetos obligados debe ser bienvenida, pero con condiciones: condiciones de seguridad jurídica y destierro de conceptos subjetivos y relativos.

Es difícil la situación en la que se encuentra la profesión en España como consecuencia de la aprobación de unas normas de difícil cumplimiento, muy perfeccionables y necesitadas –según admite la propia Administración de un rodaje, pero que contemplan severas penas y graves sanciones.

La figura del blanqueo es bifronte, ya que sus efectos se extienden desde la infracción administrativa al delito. Puedo afirmar que su aplicación práctica está generando una auténtica alarma social, al menos en algunos ámbitos profesionales. Desde hace un lustro, muchos abogados han tratado de ser implicados en situaciones turbias y lamentables en medio de vendavales informativos. Han sido ímprobos los esfuerzos de la abogacía institucional para explicar esta situación a la opinión pública con el fin de evitar torcidas interpretaciones que, como de costumbre, puedan resultar atentatorias a la imagen social de los profesionales honrados, la inmensa mayoría.

El secreto profesional

No quiero vivir en un mundo en el que el miedo o temor imperen, sería el triunfo de la inseguridad jurídica que produce esta motorización legislativa sobre el blanqueo. Se hace referencia a términos tan imprecisos como “indicios o certeza”, que son conceptos subjetivos, porque lo que para uno es indicio, para otro puede ser nada; lo que para uno es certeza, para otro es incertidumbre.
Por eso, la abogacía europea ha detenido su empeño para resolver esta incómoda situación. La belga consiguió que el Tribunal Constitucional de ese país planteara una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, TJCE, en relación con la transposición de la II Directiva de Prevención del Blanqueo en Bélgica. La cuestión prejudicial versaba sobre la compatibilidad de la obligación impuesta a los abogados de denunciar sospechas con el Artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que consagra el derecho a un juicio justo, y con el Artículo 6 del Tratado de la UE.

Lamentablemente, la cuestión prejudicial se planteó sin la amplitud necesaria y circunscrita exclusivamente a la preservación del derecho a un proceso justo. Así, el Tribunal de Justicia contestó lo que debía responder: que nada tenía que ver y estaba constreñido a contestar lo que se le preguntaba. El problema era más amplio: la obligación de denunciar podía llegar a hacer peligrar la obligación de confidencial idad que se impone a los letrados.

Por su parte, la abogacía francesa vio coronado por el éxito su recurso ante el Consejo de Estado en relación a determinadas normas contenidas en la norma de transposición de la Directiva en Francia. Esa alta instancia reafirmó que el secreto profesional no podía verse amagado por muy loables que fuesen los propósitos que inspirasen su limitación.

La llamada Tercera Directiva se reafirmó en la inclusión de los abogados en la relación de sujetos obligados, insistiendo en la fórmula transaccional que se adoptó en la Segunda Directiva, de 2001: establecer como excepción a la obligación de denuncia la información que reciba el abogado de sus clientes, “para determinar la posición jurídica en su favor o desempeñar su misión de defender o representar en procesos judiciales o en relación a ellos”.

La nueva directiva está ya transpuesta en todos los países europeos y en España se la ha considerado una norma de mínimos, por lo que la legislación nacional ha ampliado notablemente sus exigencias, manteniendo la participación en el asesoramiento jurídico entre las actividades que deben ser objeto de comunicación a la unidad financiera cuando se infiera que hay sospechas de blanqueo en lo que se somete a consideración del abogado.

Donde se presenta el problema

Como es bien sabido, la abogacía se dedica a dos actividades que le son propias: el asesoramiento jurídico –actividad que no le es exclusiva- y la defensa, que sí lo es. Mientras la defensa ha quedado cubierta por el secreto profesional y, por tanto, excluida de las obligaciones de comunicación y colaboración, el problema se presenta en lo relativo al asesoramiento o consejo jurídicos.

De acuerdo con la directiva europea, el asesoramiento jurídico seguía estando sujeto a la obli-gación de secreto profesional, salvo cuando el propio abogado está implicado en actividades de blanqueo de capitales y cuando sabe que el cliente busca el asesoramiento jurídico precisamente con ese fin. Pero la situación en España es más grave, ya que el abogado queda sujeto siempre que participa “… en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos extranjeros (“trust”), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúa por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria”.

La inclusión del término “asesoramiento”, único en Europa, es particularmente preocupante.

La ley española contiene un párrafo del siguiente tenor: “Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente ley, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente”.

La inclusión de la frase inicial me permite afirmar que a diferencia de lo que sucedía antes, durante la vigencia de la anterior ley que traspuso la segunda directiva y a la cual me refería en 2005  ya no hay secreto profesional para el abogado que presta asesoramiento con anterioridad a la actuación del cliente. Si hay indicios o certeza de blanqueo, debe comunicarse a la unidad financiera los antecedentes de los que se disponga, sin que el secreto profesional y la obligación de guardarlo puedan esgrimirse como un valladar. Un cambio fundamental en los principios que han regido nuestra profesión desde sus orígenes: la confianza y la confidencial idad. La obligación de guardar secreto en el asesoramiento queda constreñida al asesoramiento posterior, cuando el cliente ya ha actuado y pide a su abogado que le indique cuál es su posición jurídica y cuáles son las consecuencias de sus actos. El abogado no participa en la actuación asesorando.

Por otro lado, el Código Penal ha sido objeto de una profunda modificación que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010. Entre las numerosas novedades que se introducen destaca el cambio experimentado en el tipo del blanqueo de capitales, terminología que se ha incorporado en el Código por primera vez, aunque ya se penaba antes. En unos pocos años, se ha pasado de castigar el blanqueo del producto del tráfico de drogas, al rendimiento de cualquier “actividad delictiva”, pasando por el de los delitos graves y por el de toda clase de delitos. El cambio de denominación –de delito a actividad delictiva reafirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España en el sentido de que no es necesaria la condena por el delito antecedente para ser condenado por el delito de blanqueo. Pero lo más grave es la tipificación de nuevas conductas.

En la antigua versión del tipo penal castigaba al “que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos…” Definición bastante amplia, por lo demás. La nueva redacción se refiere al “que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cual-quier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos…”.

No pasa inadvertido que la incorporación de la posesión transforma el blanqueo de un acto de conversión de fondos ilícitos en otros aparentemente lícitos en un delito permanente que se comete cada día, por ejemplo mientras se continúe poseyendo con las consecuencias sobre el cómputo del plazo de prescripción.

Tampoco se deja de advertir que la utilización del producto del delito unido a la figura de lo que la doctrina llama “autoblanqueo”, consagrado después de mucha discusión doctrinal en la frase “cometida por el…”, determina que cualquiera que cometa un delito –sustracción de un vehículo a motor, por ejemplo además del hurto o robo cometerá un delito de blanqueo de capitales al utilizar el coche que ha hurtado o robado. Técnicamente, es un concurso real de delitos que debe ser resuelto a favor del delito más grave, claramente el de blanqueo de capitales en este caso, lo que es un absurdo se mire como se mire. Y tampoco prescribirá el primer delito hasta que no transcurran los diez años, si es que transcurren por aquello de la posesión, que es el más prolongado.

Todo lo dicho anteriormente no debe ser mal interpretado. Personalmente estoy muy de acuerdo con colaborar en la prevención de uno de los delitos más execrables como es el blanqueo de capitales, coronación de todos los demás que tienen un fin de lucro. Pero otra cosa es que se nos impongan obligaciones difusas, se atente contra el secreto profesional, fundamento mismo de nuestra profesión, se nos trate de transformar en policías y, lo que es peor, no se nos den los medios para cumplir satisfactoriamente. Tampoco estoy de acuerdo en utilizar el Código Penal como una herramienta de política criminal indiscriminada. Repito: no quiero vivir en un mundo regido por el miedo o el temor.