Abogacía y libre competencia

Los abogados no estamos acostumbrados a la libre competencia. Generalmente, la hemos considerado sinónimo de competencia desleal. Aquí y ahora ha llegado el momento del cambio.

Al menos en dos artículos anteriores, “Aranceles y honorarios” y “Competencia desleal”, me he referido a la incidencia que en el ejercicio de la profesión ha tenido la legislación sobre competencia. Las autoridades – españolas, comunitarias y todas, en general – estiman que la normativa profesional impone restricciones que impiden el juego de la libre competencia en la prestación de los servicios profesionales. Hoy día, la libre competencia es la panacea universal: baja los precios, mejora la calidad de los productos, estimula el consumo y la riqueza. Es la clave de la felicidad. Pero mientras la industria y la agricultura han sido liberalizadas casi totalmente, el sector de los servicios profesionales es el que está menos liberalizado, menos sometido a la competencia interior y exterior. Y dentro de las profesiones, las llamadas profesiones colegiadas son las más protegidas.

Mientras la libertad de comercio de los bienes incrementa la competencia, no ocurre lo mismo con los servicios: la libertad de prestación de servicios y libertad de establecimiento no basta para crear competencia. Es interesante recordar la evolución de este fenómeno en la Unión Europea.

El fenómeno de la eliminación de cualquier tipo de restricciones que impidan, restrinjan o falseen el juego de la competencia viene impuesto por el Tratado que crea la Comunidad. El Artículo 81 prohíbe los acuerdos entre empresas que puedan afectar el comercio entre los estados miembros de la UE que tengan ese objeto; el apartado segundo declara nulos de pleno derecho esos acuerdos y el apartado tercero establece determinadas exenciones. Para facilitar la aplicación del Artículo 81 del TCE se ha promulgado el Reglamento CE número 1/2003 del Consejo. En virtud del Artículo 3 de ese Reglamento, siempre que exista una afectación del comercio intracomunitario, las autoridades de competencia y los tribunales nacionales deben aplicar la normativa comunitaria. La Comisión Europea tiene facultades para aplicar las normas comunitarias de la competencia, para la investigación, decisión e imposición de multas. Lleva a cabo esta Comisión una auténtica política de competencia para alcanzar los objetivos de los artículos 2 y 3 del TCE; la plena realización del mercado interior.

La Comisión no se preocupó especialmente de las profesiones liberales hasta por lo menos la década de los ochenta del pasado siglo. Lo mismo sucedió en los Estados Unidos, donde el Tribunal Supremo, a pesar del desarrollo que ha alcanzado en ese país el derecho de la competencia, reconoció expresamente que los servicios profesionales no deberían quedar sometidos a la Sherman Act.

La OCDE, en un informe de 1985, influyó en el cambio de política de la Comisión que, en su informe anual sobre política de competencia de 1992, expresó su intención de aplicar la normativa a las profesiones liberales. Se detalló esta intención en un artículo publicado en 1993 por el director general de Competencia de la Comisión. El 30 de junio de 1993 la Comisión declaró que el Consejo Nacional de Agentes de Aduanas Italiano había infringido el Artículo 81 al establecer una tarifa obligatoria para los Agentes de Aduana y en 1995 declaró que el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Industrial español también había infringido esa norma al adoptar una tabla de honorarios mínimos de obligado cumplimiento para todos los colegiados.

En 1999, la Comisión consideró que el código de conducta aprobado por el Instituto de Agentes Autorizados ante la Oficina Europea de Patentes vulneraba también el Artículo 81, tanto en materia de honorarios como de publicidad al restringir la competencia.

Eliminación de honorarios

Fue en el Consejo Europeo de Lisboa de 2000, donde se fijó como objetivo principal el convertir a la Unión Europea en la zona económica más competitiva del mundo y se sentaron las bases definitivas para conseguir la mejora de la competencia de los servicios profesionales mediante la aplicación estricta de la normativa con aplicación de las correspondientes sanciones.

En el informe sobre política de competencia del año 2002, la Comisión ratificó su intención y en la conferencia de Bruselas de 2003 se preparó el informe sobre la competencia en los servicios profesionales que se completó en noviembre de 2004.

En el primer informe, que se refería especialmente, entre seis, a la profesión de abogado, se concluía que, si bien una cierta regulación en el sector estaría justificada, se debía atender a la proporcionalidad determinando si las normas eran necesarias para el interés público, reduciéndose al mínimo la regulación. En aplicación de esos criterios, se sancionó al Colegio Belga de Arquitectos por haber adoptado una tabla de honorarios recomendados. En 2005, la Comisión publicó un nuevo informe repasando los progresos e instando a las autoridades nacionales de la competencia a examinar las prácticas de los colegios profesionales. Se han eliminado los honorarios; hoy se busca eliminar los orientativos, a mi juicio, útiles para el cliente.

Por su parte, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas ha ido creando una jurisprudencia sobre la materia. Así, por sentencia de 20 de marzo de 2000 Asunto T-513/93 se consideró a los profesionales como empresas y a los colegios profesionales como asociación de empresas a los efectos del Artículo 81 TCE.

El Tribunal, el 28 de marzo de 2001, confirmó ese criterio, declarando que no escapaba a la aplicación del Artículo TCE por el solo hecho que se califique de deontológica la norma que restringe la competencia.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 19 de febrero de 2002, Asunto C-309/99, con la llamada “excepción Wouters” examinó la prohibición de colaboración entre abogados y auditores en los Países Bajos. Se estimó que la norma colegial que prohibía la asociación entre auditores y abogados, si bien podía restringir la competencia, constituía una decisión de una asociación de empresas que sí podía lícitamente hacerlo por las necesidades de “organización, capacitación, deontología, control y responsabilidad que proporciona la necesaria garantía de honorabilidad y competencia a los usuarios finales de los servicios jurídicos y a la buena Administración de Justicia”. Es posible que la actualidad del caso ENRON influyese en esa decisión.

Dentro de la jurisprudencia comunitaria es preciso señalar la sentencia de 19 de febrero de 2002 en el asunto Arduino C-35/99, que admitió las tablas de honorarios siempre que no se delegase su elaboración exclusivamente en los Colegios de Abogados.

Esa jurisprudencia se ratificó en el asunto Mauri C250/03. El tribunal consideró que la normativa que supeditaba el acceso de la profesión a la superación de un examen de Estado efectuado por los órganos directivos de un colegio profesional, no vulneraba la legislación sobre competencia, fundamentalmente porque dos de los miembros del tribunal eran magistrados y porque el Ministerio de Justicia disponía de amplias competencias para controlar las actuaciones del tribunal.

Posteriormente, en el asunto Cipolla acumulado C94 y 202/94 se declaró que algunas restricciones establecidas por la legislación italiana podían responder al objetivo de protección a los consumidores y a la buena administración de justicia.

De acuerdo con el TJCE, los abogados somos empresas y los colegios de abogados son asociaciones de empresas, por lo que la regulación colegial de la profesión está sujeta a la legislación sobre competencia. Puede considerarse como medio que restringe la competencia hasta la exigencia de titulación para ejercer una profesión, ya que es una limitación al derecho de libertad de empresa: subjetivamente, limita la capacidad para contratar y objetivamente restringe el número de oferentes.

Restringe la libre competencia también la obligatoriedad de la colegiación y muy especialmente la necesaria pertenencia a un colegio de un ámbito determinado para ejercer. Asimismo, el establecimiento de requisitos para la colegiación; la prohibición de crear colegios; las restricciones a la estructura del negocio como el número máximo o mínimo de profesionales que deben integrar un despacho; la llamada “venia”, restricción para asumir un asunto encargado previamente a otro profesional; los númerus clausus de profesionales, y especialmente, las restricciones a la libre fijación de los precios; el cobro de honorarios a través de los colegios y la financiación de éstos mediante el visado de los trabajos de los profesionales; la prohibición de determinadas formas del cálculo de honorarios como la cuota litis, por ejemplo, y hasta la existencia de los códigos deontológicos. Sin embargo, la vigencia y utilidad práctica de dichos códigos ha venido a ser reiterada por la reciente Directiva de Servicios que los estima útiles en la medida en que defienden al consumidor y no a la Corporación.

Los abogados no estamos acostumbrados a la libre competencia. Generalmente, la hemos considerado sinónimo de competencia desleal. y ahora ha llegado el momento del cambio.