¿Cómo proteger las inversiones en China?

La reciente entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio, el único de estas características que China ha firmado con una nación latinoamericana, representa una gran oportunidad para mejorar la actual normativa y corregir una situación de desigualdad e incertidumbre en el trato a los inversionistas de ambas partes.

Dado el explosivo crecimiento que ha tenido China en los últimos años, esta potencia asiática se ha convertido en el segundo socio comercial de Chile, con un intercambio superior a los US$4.300 millones. Si bien este crecimiento se ha traducido en beneficios para ambos Estados, también determina la necesidad de crear un marco jurídico claro que regule el comercio y el flujo de capitales a través del Pacífico, lo que representa un gran desafío para los actores involucrados.

Aun cuando esta tarea es difícil, China y Chile han avanzado en establecer el marco jurídico que regula sus relaciones comerciales. Además de la sujeción de ambas naciones a las normas establecidas por la Organización Mundial de Comercio, se han suscrito acuerdos bilaterales de gran importancia en la materia. Es así como el 23 de marzo de 1994 fue suscrito el Convenio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República Popular de China, RPC, relativo al Fomento y Protección Recíproca de las Inversiones (en adelante «el Convenio»). Este acuerdo internacional, que entró en vigencia el 1 ° de agosto de 1995, se ha visto recientemente complementado por la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio, TLC, entre ambos países, el cual, además, es el único de éstas características que la RPC ha firmado con un país latinoamericano. Sin embargo, el TLC sólo hace referencia al comercio de mercancías, dejando para una etapa posterior las negociaciones sobre el comercio de servicios y la nueva reglamentación sobre protección de inversiones. Para los efectos de este Convenio, el Art. primero define los términos «inversión», «inversionista», «rendimiento» y «territorio». Aun cuando los términos definidos y las definiciones mismas varían al comparar los convenios de esta naturaleza firmados por Chile (ya más de 50), llama la atención la forma en la que aquí se define el término «inversionista» con respecto a la República de Chile: «persona natural, que de acuerdo con su legislación, es considerada como sus nacionales». A continuación se señala que también serán considerados «inversionistas» respecto a Chile las «personas jurídicas, incluidas compañías, sociedades, asociaciones comerciales y otras entidades, las cuales estén constituidas o de otra manera debidamente organizadas conforme a su legislación y que tengan su sede en su territorio». Por su parte, respecto de la RPC, se dispone algo diferente señalando que se considerarán «inversionistas» las «personas naturales que tengan la nacionalidad de la [RPC];» o las «entidades económicas establecidas en conformidad con las leyes de la [RPC] y con domicilio en el territorio de la [RPC].»

Si bien en ambos casos las personas naturales deben contar con la nacionalidad de uno de los Estados parte, en el caso chino no se hace referencia a su legislación. Al comparar esta disposición con las definiciones acordadas por Chile con países como Croacia, Dinamarca, Gran Bretaña, Corea, Malasia, Argentina y Perú, vemos que en todos ellos de alguna u otra forma se hace referencia a la necesidad de que la nacionalidad del «inversionista» esté acorde a la legislación del país correspondiente, además de establecer la misma disposición para ambas partes, cosa que en el Convenio en estudio no sucede.

En el caso de las personas jurídicas la desigualdad de lenguaje utilizado se puede justificar por las innegables diferencias culturales y legales que existen entre China y Chile. Sin embargo, el hecho que el Convenio exija a los inversionistas chilenos tener su sede en el territorio nacional y a los chinos su domicilio en la RPC no puede tener la misma justificación. Al comparar esta realidad con otros convenios de protección de inversiones firmados por Chile, vemos que algunos hacen referencia a «sede» y otros a «domicilio», pero en todos ellos esta terminología es la misma para ambas partes del Convenio. Así también sucede en los convenios de similar naturaleza firmados por China con países como Bolivia, Perú y Corea, al utilizar la misma terminología (sede o domicilio) como requisito para los inversionistas de ambas partes. Cabe destacar eso sí que, en el caso del acuerdo firmado por la RPC con Uruguay, a las personas jurídicas consideradas como «inversionistas» del Uruguay no se les estableció el requisito de contar con una «sede» o «domicilio» en dicho país, sino que basta con que sean entidades constituidas de acuerdo a las leyes del Uruguay.

De lo anteriormente descrito se puede identificar una oportunidad para los negociadores de China y Chile de mejorar la actual normativa existente entre las partes y con ello corregir una situación de desigualdad e incertidumbre en el trato de los inversionistas de los dos países, la cual consideramos contraria al objetivo y propósito de la firma de este tipo de convenios.

¿Que es una demora debida?

Por su parte, los Arts. 2 (Promoción de Inversiones) y 3 (Tratamiento y Protección) establecen disposiciones muy similares a las contenidas en otros tratados de esta naturaleza. Estas disposiciones también instituyen principios ya tradicionales en la normativa comercial internacional, tales como otorgar un trato justo y equitativo a las inversiones extranjeras y asegurar un trato «no menos favorable» que aquel concedido a las inversiones de inversionistas de un tercer Estado.

El Art. 4 del Convenio regula los temas de expropiación e indemnización, señalando que «ninguna de las Partes Contratantes expropiará, nacionalizará ni tomará medidas similares contra inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante en su territorio, a menos que se cumplan las siguientes condiciones: a) por utilidad pública o interés nacional; b) en virtud de procedimientos establecidos en la legislación nacional; c) sin discriminación; d) a cambio de indemnización.» Lo anterior es coincidente con lo dispuesto en otros convenios firmados por Chile o China y terceros países. Sin embargo, al analizar el inciso segundo de este Art. se aprecia una destacable diferencia. Éste señala que el pago de la indemnización «se realizará sin demora indebida». Este texto difiere substancialmente de lo acordado por Chile en otras oportunidades, incluso con países de la misma región asiática. Tal es el caso de los acuerdos firmados con Malasia y Corea, en cuyos convenios se acordó que el pago de la compensación debe ser «inmediata, adecuada y efectiva». Contestar la pregunta ¿qué es una demora debida?, o calificar una demora como «indebida» será una difícil tarea para los árbitros que sirvan en las causas que se originen en virtud del acuerdo en análisis, acarreando consigo una incertidumbre importante para los inversionistas extranjeros de ambas naciones.

Asimismo, es destacable señalar que China, ya en el Convenio suscrito con Corea en septiembre de 1992, acordó que el pago de las indemnizaciones debía ser hecho «sin demora». Sin embargo, en otros convenios similares suscritos con países de la región latinoamericana (Bolivia, Perú y Uruguay) la disposición es muy similar a la acordada con Chile. Creemos que lo anterior también representa una oportunidad para conseguir diferenciar a Chile de otros países de la región y atraer los enormes capitales chinos actualmente disponibles, otorgándoles una mejor protección y a la vez lograr una mayor certidumbre para los capitales chilenos que sean invertidos en China.

Los Arts. 5 (Compensación por Pérdidas), 6 (Transferencia) y 7 (Subrogación) contemplan disposiciones comunes y coincidentes con otros tratados de la misma naturaleza suscritos por Chile y China. Sin embargo, destacamos la actual relevancia que tiene lo dispuesto en relación a las pérdidas sufridas por los inversionistas extranjeros debido a la declaración de un «estado de emergencia nacional». Los reales alcances de esta cláusula son un elemento clave a dilucidar en los casos que actualmente se siguen en contra de la República Argentina ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en virtud de las medidas adoptadas por ese Gobierno a raíz de la crisis económica que sufriera el año 2001.

Quizá estas experiencias puedan servir a los negociadores chinos y chilenos para establecer parámetros más claros, que permitan la flexibilidad deseada con la inclusión de esta disposición, pero que a la vez otorguen al inversionista extranjero la seguridad buscada con la firma de estos convenios.

Tribunal de arbitraje

Los Arts. 8 y 9 establecen los mecanismos de solución de las controversias que puedan surgir en virtud del Convenio. El Art. 8 establece el procedimiento para la solución de las controversias entre las partes contratantes, señalando que en lo posible dichas disputas deberán ser resueltas «mediante consulta a través de los canales diplomáticos». Si esta vía no es efectiva dentro de un plazo de seis meses -no se señala desde cuándo se debe contar dicho plazo, cosa que sí es determinada en otros convenios firmados por Chile-, cualquiera de las partes puede someter la disputa a un tribunal de arbitraje Ad Hoc.

El tribunal estará compuesto por tres miembros. Cada parte, dentro del plazo de dos meses de notificada la solicitud de arbitraje a la otra, debe nombrar un árbitro y el tercero deberá ser nombrado de común acuerdo por éstos y servir como presidente. Si el tribunal no se ha constituido dentro de un plazo de cuatro meses de notificada la solicitud de arbitraje, cada una de las partes tiene el derecho de «invitar al Presidente de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) a nombrar al o los árbitros que no hayan sido aún nombrados.» Si el Presidente de la CIJ es un nacional de alguna de las partes contratantes, el próximo miembro más antiguo de la Corte, que no sea nacional de las partes contratantes, será invitado a efectuar el o los nombramientos necesarios.

El tribunal determinará su propio procedimiento y deberá fallar de acuerdo a lo dispuesto en el Convenio y los «principios generales reconocidos de derecho internacional.» El fallo debe ser adoptado por mayoría y será definitivo y obligatorio para las partes. Es importante destacar que dicho fallo no tiene la obligación de ser fundado. Asimismo, el Convenio determina que cada parte deberá sufragar los costos del árbitro que designe y compartir por partes iguales los del tercer miembro del tribunal.

El Art. 9, Solución de Controversias entre un Inversionista y el Estado Receptor de la Inversión, es quizá la disposición más importante del Convenio y constituye el núcleo central de la protección otorgada a los inversionistas extranjeros. Después de señalar que las controversias deberán ser resueltas, en la medida de lo posible, de forma amigable y a través de negociaciones entre las partes, el Convenio autoriza a someter la disputa a los tribunales locales competentes del Estado receptor de la inversión, situación coincidente con la mayoría de los convenios suscritos por Chile o China y terceros países. Sin embargo, el mismo Art. contiene una disposición muy particular al establecer que sólo una controversia que involucra el monto de indemnización por expropiación podrá ser sometida a un arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Cualquier controversia concerniente a otras materias podrá ser sometida por mutuo acuerdo a un tribunal de arbitraje Ad Hoc.

El texto antes trascrito deja al descubierto la escasa protección con la que actualmente cuentan las inversiones extranjeras bajo el Convenio, al determinar que sólo aquellas disputas que se susciten en cuanto al monto de la indemnización debida por una expropiación pueden ser sometidas a un arbitraje institucional como lo es el CIADI-. Además, para poder someter cualquier otra controversia a arbitraje internacional, ésta deberá ser sometida «por mutuo acuerdo». En definitiva, cualquier otra controversia suscitada entre un inversionista chino y el Estado de Chile, o viceversa, que no sea el monto de la indemnización debida -que sucede en la gran mayoría de los casos, por no decir todos- se encuentra en las mismas condiciones que si no existiera un Convenio entre los Estados, ya que el inversionista afectado deberá conseguir el consentimiento del Estado receptor previo a someter su disputa a un tribunal arbitral internacional.

Aun en el improbable evento que el inversionista logre el consentimiento del Estado receptor -a esas alturas su rival- para someter la disputa a un tribunal arbitral internacional, el hecho de tener que ser un arbitraje Ad Hoc presenta una serie de inconvenientes no resueltos por el Convenio. El lenguaje a ser utilizado en el proceso arbitral y la determinación del lugar en donde se realizará el arbitraje, entre otros, son elementos de vital importancia no resueltos en el Convenio y, de estar ya acordados por Chile y China con anterioridad al surgimiento de una disputa, podría representar una gran diferencia a la hora de distinguir la relación Chile-China de los demás países del Asia Pacífico.

También es importante señalar que el Art. 9 establece que de no poder constituirse el tribunal Ad Hoc en el plazo establecido, «cualquier Parte en la controversia podrá invitar al Secretario General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones a hacer los nombramientos necesarios. Si el Secretario General fuere nacional de cualquiera Parte Contratante o estuviere impedido de otro modo para desempeñar la citada función, el próximo miembro más antiguo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, que no sea nacional de cualquiera Parte Contratante será invitado a hacer el/los nombramiento/s necesario/s». Pues bien, a diferencia de la Corte Internacional de Justicia, en el CIADI no existen jueces, sino que una secretaría general y Estados miembros, por lo que el procedimiento aquí establecido carece de todo sentido o al menos representa una potencial fuente de conflictos que hagan imposible la constitución del tribunal arbitral. Debemos hacer presente, eso sí, que la RPC ha establecido similares disposiciones en casi todos los acuerdos de esta naturaleza firmados con otras naciones latinoamericanas.

Finalmente, las restantes cláusulas del Convenio (Arts. 10, 11, 12 y 13) disponen los términos comunes acordados por los Estados en estas materias, que incluyen Tratamiento Más Favorable, Ámbito de Aplicación, Consultas, Entrada en Vigor, Duración y Terminación del acuerdo.

Por último, cabe señalar que la apertura de una nueva etapa de negociaciones entre Chile y China sobre la protección de inversiones representa una invaluable oportunidad para ambos Estados de revisar lo acordado hace ya más de 12 años, especialmente teniendo presente la experiencia adquirida con la firma de numerosos acuerdos de estas características con terceros Estados. Creemos que la firma de un protocolo que ayude a corregir algunas de las situaciones descritas en los párrafos anteriores puede acercar a ambas naciones a su objetivo final, el cual es crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversionistas de un país en el territorio del otro e intensificar la cooperación económica de ambos Estados sobre la base de la igualdad y beneficio mutuo.