¿Cómo sancionar la colusión entre competidores?

En pleno debate parlamentario, se encuentra la iniciativa que tipifica el delito de colusión y contempla penas de hasta cinco años de presidio.

¿Cree que debieran restablecerse las penas privativas de libertad para los casos de colu­sión que afecten a los consumidores?

 “En el derecho vigente ya se contemplan penas de cárcel para estas conductas (los tipos de resul­tado de los artículos 285 y 286 del Código Penal), de modo que lo único que podría “restablecerse” es el tipo de mera actividad consagrado en la versión original del DL 211 de 1973, suprimido en 2003 por la Ley 19.911.

En todo caso, creo que la cuestión está mal planteada. Lo que realmente debe discutirse es si la colusión merece tipificarse como delito o no. Resuelta esa pregunta en términos afirmativos (cuestión en torno a la cual parece haber consen­so político), la previsión de una pena privativa de libertad es una consecuencia casi natural, consi­derando que en nuestro ordenamiento ésta es la pena por antonomasia, incluso, para delitos muy leves. Para decirlo con toda claridad: si hurtar un chocolate o un desodorante en un supermer­cado acarrea pena de cárcel, no se aprecia por qué habría de regir algo distinto para conductas a todas luces más graves desde un punto de vis­ta del daño social, esto sin contar con que en la inmensa mayoría de los casos los condenados se verían beneficiados con mecanismos alternativos a la cárcel”.

-¿Las penas de cárcel tienen un efecto disua­sivo en la colusión?

Si bien se trata de una figura controvertida, está dentro de las posibilidades disponibles para el legislador democrático, especialmente, en el contexto de investigaciones caracterizadas por la dificultad de arribar a prueba sin la coope­ración de los involucrados. Con ese fin, sería conveniente que, además de prevenir posibles abusos, se asegurara que la posible cooperación en sede administrativa fuera tomada en cuenta en el proceso penal”.

“En rigor, el efecto disuasivo lo tendría la crimi­nalización en cuanto tal y la efectividad de la per­secución, no la gravedad de la pena. Ahora bien, en la medida en que esto rige para cualquier de­lito, la previsión de penas de cárcel en este caso simplemente resulta de la necesaria coherencia con el contexto legal general”.

-¿Debiera introducirse la figura de la delación compensada para facilitar la investigación de la colusión? ¿Cómo debería funcionar?

-¿Qué rol debiera tener la Fiscalía Nacional Económica en el proceso?

“El rol de la Fiscalía Nacional Económica debe ser el de cualquier otro órgano público: denunciar el hecho a los órganos competentes apenas apa­rezca que tiene rasgos delictivos. Una solución di­ferente, como sería, por ejemplo, hacer depender la persecución penal de una decisión discrecional de éste u otro organismo público no es justifica­ble desde un punto de vista penal. Más aún, la experiencia de veinte años de absoluta ausencia de persecuciones penales con el régimen original del DL 211, que establecía precisamente esta solución, demostró que ésta es la mejor manera de anular en la práctica el tipo penal. Si se quiere criminalizar en serio, debe mantenerse la regla ge­neral, que es la acción penal pública.

Por cierto, la existencia de dos procedimientos en paralelo (uno administrativo y otro penal) crea el peligro de un bis in idem que con razón se considera inadmisible. Pero lo que corresponde en ese caso es abordar racionalmente el proble­ma y no borrar con el codo la norma penal. En el derecho comparado, esto se logra generalmente prescribiendo la suspensión de la persecución administrativa hasta el término del procedimien­to penal, con obligación de devolución de los antecedentes cuando este último procedimiento concluye sin condena, pero por razones no opo­nibles en sede administrativa, a lo cual habría que agregar mecanismos que garanticen el éxito de la eventual ulterior persecución administrativa”.

¿Cree que debieran restablecerse las penas privativas de libertad para los casos de colu­sión que afecten a los consumidores?

 “La experiencia durante la vigencia de la ley que establecía el delito contra la libre competen­cia configurado en términos amplísimos no fue satisfactoria, razón, entre otras, que se tuvo en vista en 2003 para despenalizar las infracciones a la libre competencia y sancionarlas adminis­trativamente con penas de multa muy elevadas. El uso del instrumento penal debe limitarse a si­tuaciones de extrema lesividad social, porque su utilización masiva, que termina inaplicándose por las razones que sean, termina deslegitimándolo. Tampoco debe legislarse sobre la base de hechos de la contingencia, porque cuando así ocurre la experiencia indica que pronto hay que modificar la ley o derogarla”.

-¿Han sido insuficientes las sanciones pecu­niarias para castigar esas conductas?

 “Las sanciones pecuniarias aplicadas prontamen­te producen mayor efecto disuasivo que las amena­zas penales raramente aplicadas en definitiva”.

-¿Las penas de cárcel tienen un efecto disua­sivo en la colusión?

 “Las penas de cárcel satisfacen las inquietudes ciudadanas, pero no está demostrado empíri­camente que su sola implantación reduzca los delitos. Ciertos políticos hacen su carrera en el discurso público de criminalizar hechos, aumentar las penas y solicitar cárcel para cualquier clase de delito. Dichas actitudes, que ocurren en todas partes, dan votos porque tocan aspectos emocio­nales de las personas, pero no apuntan al fondo del multicausal problema de la delincuencia. Si se conocieren panaceas para atacar la delincuencia, ya se estarían aplicando. El punto es cómo redu­cir los índices de delincuencia y no su eliminación, porque la corrupción es un fenómeno consustan­cial al ser humano. Lo anterior es más visible en períodos eleccionarios”.

-¿Debiera introducirse la figura de la delación compensada para facilitar la investigación de la colusión?

 “Ninguna de las llamadas medidas «intrusivas» como la delación compensada y otras que afectan la privacidad de las personas deben aceptarse, sólo para delitos de la mayor gravedad, de or­ganizaciones criminales, como el terrorismo o el lavado de dinero”.

-¿Qué rol debiera tener la Fiscalía Nacional Económica en el proceso?

 “La acción penal debe ejercerla el Ministerio Público y la Fiscalía Económica hacer su investi­gación administrativa para la que tiene amplísimas facultades y cuando surgen hechos que revisten caracteres de delito debe ponerlos inmediatamen­te en conocimiento del Ministerio Público, como ocurre, por ejemplo, con las investigaciones por delitos tributarios, de la Unidad de Análisis Finan­ciero u otras instituciones del Estado”.