Concesiones de acuicultura ¿una reforma inoficiosa?

La nueva regulación de las concesiones de acuicultura buscó eliminar un mercado especulativo que existía en torno a ellas, pero perjudicó en especial a las personas de menor capacidad económica o interesadas por primera vez en la obtención de una concesión de acuicultura, dificultando su acceso a créditos o préstamos.

Esta consolidado como una actividad económica relevante a nivel nacional y mundial, destacando en ella la producción de salmones y truchas, y más recientemente la producción de mitílidos (choritos).

En consideración al crecimiento de esta actividad se ha debido actualizar la legislación y reglamentación nacional que regula tal industria, dentro de lo cual se inscribe la promulgación de la Ley N° 20.091, publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de enero de 2006, mediante la cual se modificó la Ley General de Pesca y Acuicultura (Decreto Supremo 430, de 1991), en particular las normas referidas a la acuicultura.

Conforme se aprecia de la historia de esta ley, ella nace con tres objetivos: primero, simplificar los trámites y procedimientos que se deben realizar para obtener el otorgamiento de una concesión o autorización de acuicultura; segundo, establecer el pago de una patente de acuicultura proporcional a la extensión o superficie de las concesiones y la condición económica de sus titulares; y tercero, establecer de mejor manera las causales de caducidad de las concesiones de acuicultura, de manera de dar estabilidad y certeza a los titulares de las mismas en el ejercicio de los derechos asociados a dichas concesiones.

Sin embargo, existió un cuarto objetivo que fue discutido en la elaboración de esta ley: eliminar o disminuir el mercado especulativo que se afirmó existía en torno a las concesiones de acuicultura, fomentado supuestamente por las pocas restricciones o exigencias que había en su otorgamiento.

El presente artículo se centrará en el análisis del impacto o consecuencias que la Ley N° 20.091 ocasionó en la aptitud de las concesiones de acuicultura de ser susceptibles de ofrecerse y aceptarse en caución o garantía de obligaciones para con terceros, en especial por el cumplimiento del último de los objetivos antes señalados.

La acuicultura requiere como elemento principal para su desarrollo, entre otros, el recurso hídrico, es decir, el agua, que en el caso del mar chileno, desde un punto de vista jurídico, es un bien nacional de uso público. Su entrega y uso a particulares en áreas determinadas requiere hacerse por medio de concesiones administrativas que otorguen al titular el derecho para hacer uso y goce de ellas en forma exclusiva e indefinida, sin perjuicio de condicionar su vigencia al cumplimiento de ciertas exigencias en su operación.

La legislación actual define a la concesión de acuicultura como “el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional otorga a una persona los derechos de uso y goce, por tiempo indefinido sobre determinados bienes nacionales, para que ésta realice en ellos actividades de acuicultura”. Como se puede apreciar, esta definición asegura para el titular un derecho por tiempo indefinido de uso y goce sobre determinados bienes nacionales, dando la estabilidad y permanencia que permiten desarrollar una actividad acuícola con tranquilidad, certeza y proyección. Y por lo tanto, realizar importantes inversiones en infraestructura, además del relevante valor de la biomasa que en ellas se cultive o críe. Cabe destacar que esto último es fundamental para continuar con el desarrollo y crecimiento sostenido que ha tenido la acuicultura en nuestro país.

Sin embargo, la Ley N° 20.091 eliminó el inciso segundo del numeral 13 del Artículo 2 de la Ley General de Pesca y Acuicultura (en adelante “LGPA” ), trasladando tal disposición al Artículo 69 de la LGPA, en los siguientes nuevos términos: “Las concesiones y autorizaciones de acuicultura serán transferibles y en general susceptibles de negocio jurídico, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 80 bis y 80 ter y otorgarán a sus titulares los derechos que esas disposiciones establecen.”

La diferencia con la redacción anterior es la remisión que se hace a lo dispuesto en los artículos 80 bis y 80 ter de la LGPA, los cuales establecen un nuevo marco de administración y restricciones al uso, goce y disposición de las concesiones, con importantes diferencias al régimen anterior, según se expondrá a continuación.

En lo esencial, se establece la alternativa para el peticionario de una concesión de optar entre dos formas de usar, gozar y disponer de la concesión que pretende obtener, debiéndose manifestar tal opción al tiempo de solicitar la respectiva concesión de acuicultura, que se refiere al pago o no de una suma de dinero calculada de acuerdo a la superficie que abarque o comprenda la concesión solicitada.

En consecuencia, si el solicitante de la concesión opta por quedar regulado bajo el amparo de lo dispuesto en el Artículo 80 bis de la LGPA, podrá, en general, disponer, usar y gozar de la concesión con mayor libertad o menores restricciones, todo ello a cambio del pago antes referido, que es de 42 Unidades Tributarias Mensuales por cada hectárea o fracción de hectárea de la solicitud, con un tope 210 Unidades Tributarias Mensuales, exigencia que no existía antes en la LGPA.

Diferencias con el régimen anterior

Los principales beneficios o atributos que se le reconocen al titular de una concesión de acuicultura que queda sometida al régimen del Artículo 80 bis de la LGPA, son los siguientes:

• Transferir o celebrar otro negocio jurídico que tenga por objeto la concesión o autorización de acuicultura.
• Pedir la restitución de la mitad del monto que hubiere consignado al momento de ingresar la solicitud respectiva, a saber, el valor de cada hectárea por superficie solicitada en concesión.
• Obtener la ampliación del plazo establecido en el Artículo 69 bis para iniciar actividades, por el plazo máximo de cuatro años adicionales.

No obstante, la ley establece una condición previa para poder ejercer los derechos señalados en las letras a) y b) precedentes, como es acreditar el titular haber operado dicha concesión durante tres años consecutivos dando cumplimiento a los niveles mínimos de operación fijados en el reglamento, o acreditar tener la calidad de “acuicultor habitual”, entendiéndose por ello al titular de dos o más concesiones o autorizaciones de acuicultura que hayan operado durante un mínimo de tres años consecutivos cada una.

Por el contrario, si se opta por solicitar la concesión de acuicultura bajo el régimen estipulado en el Artículo 80 ter de la LGPA, es decir, sin pago de valor alguno, los derechos del titular de disponer, usar y gozar de tal concesión serán muy limitados y restringidos casi únicamente a la explotación de dicha concesión por un período de tiempo bastante prolongado, no menor a seis años desde la fecha de la entrega material de la concesión, siempre que ésta haya sido operada por su titular en forma directa y en interés propio por tres años consecutivos, dando cumplimiento a los niveles mínimos de operación fijados en el reglamento. Mientras lo anterior no se cumpla, el titular tiene prohibido celebrar cualquier negocio jurídico que tenga por objeto, directo o indirecto, la concesión de acuicultura o su utilización en beneficio de terceros, a través de arriendo o de cualquier otro acto o contrato que tenga como finalidad ceder, directa o indirectamente, la tenencia, uso, beneficio o dominio de la misma, sea a título oneroso o gratuito, siendo sancionada su infracción, además de multa, con la caducidad de la respectiva concesión.

Del somero análisis anterior, aparece de manifiesto que existen importantes y esenciales diferencias entre uno y otro régimen de solicitud y otorgamiento de las concesiones de acuicultura, resultando que el régimen dispuesto en el Artículo 80 ter, de la LGPA, es completamente restrictivo y limitativo en cuanto a lo que el titular de la respectiva concesión pueda realizar o ejecutar, dada la amplitud de los actos que se disponen en dicha norma legal, al señalar todo negocio jurídico, directo o indirecto.

Lo expuesto es determinante para establecer cuál es la aptitud o condición que tiene hoy, de acuerdo a la legislación nacional vigente, una concesión de acuicultura para ser entregada en garantía o caución de obligaciones a favor de terceros, como por ejemplo instituciones financieras y bancos, incluso a proveedores de insumos o servicios. Cabe tener presente que tal concesión es uno de los principales activos con que cuenta el acuicultor en su patrimonio y sin ella obviamente no puede realizar su actividad económica. A esto se suma la circunstancia de ser limitadas las concesiones de acuicultura en su cantidad de acuerdo a los otorgamientos que apruebe en cada oportunidad la autoridad pública competente. Por ello la concesión ha llegado a tener un relevante valor económico que la convierte en un interesante medio de obtención de financiamiento a través de su entrega en garantía o caución a terceros.

Dificultades en caso de quiebra

Con anterioridad a la Ley N° 20.091 era posible celebrar contratos de prenda industrial sobre tales concesiones de acuicultura, sin limitación o gestión previa alguna. Sólo era necesaria la intervención de la autoridad pública en forma previa al momento de procederse a su ejecución en el procedimiento judicial respectivo. Es decir, eran susceptibles de gravarse, ejecutarse, embargarse y luego enajenarse en subasta pública, como cualquier otro bien embargable, salvo en cuanto a la aprobación previa de la transferencia por parte de la autoridad competente, la cual evaluaba, principalmente, la vigencia de la concesión que se pretendía enajenar.

Actualmente, con la entrada en vigencia de esta Ley, la celebración de cualquier negocio jurídico sobre una concesión de acuicultura, en forma inmediata a su otorgamiento, es posible sólo para aquellas amparadas bajo el régimen del Artículo 80 bis de la LGPA, siempre que el titular tenga la calidad de acuicultor habitual. De lo contrario, como se expuso anteriormente, se deberán cumplir condiciones previas de plazos mínimos de operación, perjudicando, en consecuencia, a la persona que obtiene para sí su primera concesión de acuicultura.

Sin embargo, es aún más grave y casi absoluta la imposibilidad de entregar en garantía una concesión de acuicultura en el caso de aquellas amparadas bajo el régimen del Artículo 80 ter, el cual ni siquiera admite la celebración de negocios jurídicos que, directa o indirectamente, puedan referirse a la tenencia, uso, beneficio o dominio de la concesión de acuicultura, sea a título oneroso o gratuito, bajo apercibimiento de sanción de multa y caducidad de la propia concesión, sin que hayan, previamente, transcurrido a lo menos seis años de operación directa y en el propio interés del titular de la misma.

En consecuencia, la posibilidad o aptitud de las concesiones de acuicultura de ser ofrecidas y aceptadas en garantía o caución a terceros es bastante limitada, lo que dificulta enormemente el desarrollo y financiamiento de esta actividad económica, por cuanto priva a los titulares de dichas concesiones de un elemento relevante para la obtención de préstamos, en especial para aquellos cuyas concesiones de acuicultura estén bajo el régimen del artículo 80 ter de la LGPA.

Por lo tanto, estimamos que la excesiva regulación dada a las concesiones de acuicultura, que buscó eliminar un mercado especulativo que se señaló existía en torno a ellas, perjudicó en especial a aquellas personas o titulares de menor capacidad económica o por primera vez interesadas en la obtención de una concesión de acuicultura, por cuanto se les dificultó o privó de la posibilidad de acceder a créditos o préstamos obtenidos mediante la entrega en garantía de su principal activo, a saber, la concesión de acuicultura.

Por otra parte, para ello se impuso como única alternativa un pago o carga pecuniaria previa para solicitar las concesiones de acuicultura en condiciones de ser ofrecidas y aceptadas en garantía o caución de obligaciones para con terceros, más la calidad de acuicultor habitual o la operación efectiva de tres años a lo menos. Esta situación debe corregirse a fin de dar una real oportunidad a los titulares de tales concesiones para ejercitar los atributos propios de su derecho de dominio, como es usar, gozar y disponer de su concesión en forma exclusiva e indefinida, y la posibilidad de celebrar respecto de ella toda clase de negocios jurídicos como se señala en el inciso segundo del Artículo 69 de la propia Ley, lo que se vuelve ilusorio con las restricciones establecidas en los regímenes antes descritos de los artículos 80 bis y 80 ter de la citada Ley.

Finalmente, mencionamos que la posibilidad limitada, según sea el caso, de disponer, usar y gozar libremente de las concesiones de acuicultura, de acuerdo a las restricciones de los regímenes antes descritos de los artículos 80 bis y 80 ter de la LGPA, representa una importante complicación en el caso de declaratoria de quiebra del titular de la concesión, por cuanto dicha concesión de acuicultura ingresaría a la masa de bienes de la quiebra, administrada por el Síndico, debiendo, en principio, ser posible de liquidar o enajenar para el pago de los créditos del fallido. En dicho escenario será relevante para el Síndico establecer el régimen bajo el cual se haya otorgado la concesión de acuicultura, ya que sólo en el caso de haber sido otorgada al amparo del Artículo 80 bis podrá disponerse de ella, siempre con previa aprobación de la autoridad pública competente (Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaria de Marina).

Por el contrario, si la concesión se encuentra bajo el régimen del Artículo 80 ter será un activo que, a pesar de su enorme relevancia y valor económico, no podrá ser enajenado o liquidado, sin cumplirse con las exigencias previas de operación que dispone la LGPA, según se expuso precedentemente, privándose a los acreedores del fallido de un ingreso de recursos económicos importante para el pago de sus créditos. Esta situación no fue contemplada en forma adecuada por el legislador y debiera ser corregida otorgando a la autoridad pública competente la facultad para autorizar la enajenación anticipada de dicha concesión en caso de declaratoria de quiebra del titular.