Convenio OIT N°169 y Evolución Liderada

La institucionalidad indígena ha tenido importantes novedades últimamente. En efecto, el 15 de septiembre de 2009, entró en vigencia el Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, (“Convenio”), después de ser ratificado por el Estado de Chile y aprobado por el Congreso Nacional. Sin duda, el referido Convenio constituye el hito más relevante en materia de derechos indígenas desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.253 (“Ley Indígena”).

Por lo mismo, la entrada en vigencia del Convenio levantó importantes expectativas en distintos sectores del quehacer nacional, incluyendo las comunidades indígenas; universidades, sectores académicos y privados; y la misma autoridad administrativa que respondió dictando el D.S. N°124/2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contiene un Reglamento sobre Consulta y Participación Indígena.

Es importante destacar la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional expresada en ya dos oportunidades (Sentencias Rol Nº 309 del 04.08.2000 y Rol Nº 1050/2008 Considerandos 3º, 4º, 12º y 16º, del Tribunal Constitucional), al resolver sobre la constitucionalidad del Convenio.

A este respecto, el TC estimó que el Convenio, en cuanto a la forma y el fondo no era contrario a la Constitución Política, por cuanto, a excepción de las disposiciones contenidas en el artículo 6° N° 1 letra a) relativo a la obligación de los gobiernos de onsultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y en el artículo 7º Nº 1 oración segunda relativo al derecho de los pueblos indígenas a participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente, sus normas son programáticas, lo que quiere decir que el Convenio en sí mismo no es suficiente para hacer efectivas las medidas o derechos que reconoce, sino que será necesaria la dictación de nueva normativa o la adecuación de la legislación nacional existente, sin perjuicio de los casos en que el marco jurídico interno ya contemple tales derechos, situación en la cual no será necesario hacer adecuación alguna.

En definitiva, será por medio de la legislación nacional y no por aplicación del Convenio en forma directa, el modo que permitirá hacer realidad los derechos reconocidos. El Convenio tiene un alcance general al reconocer derechos de distinta índole, tanto en el plano penal, de promoción social, de fomento cultural y de seguridad social.

Sin embargo, han sido los derechos que tienen una relación con la utilización de recursos naturales y la generación de impactos en tierras indígenas, los que han adquirido más relevancia en su aplicación práctica (artículos 13 al 19 del Convenio). En todo caso, cabe aclarar que el sujeto pasivo de estos derechos será siempre el Estado, nunca los particulares.

Nuevos conceptos

El Convenio introduce conceptos nuevos, como son los de Pueblos Tribales y de Territorio Indígena, que no están contemplados en la legislación nacional.

La importancia de analizar el concepto de Pueblos, se relaciona con la histórica reivindicación que tienen algunos grupos indígenas a su derecho de “autodeterminación”.

En relación al concepto de Territorio Indígena, éste se vincula a otra demanda histórica de reivindicación de tierras, referida a aquellas donde existe una utilización tradicional, aunque ocasional, como es el caso de actividades de subsistencia o de índole cultural o religioso. Sin embargo, conviene destacar que el Convenio deja en claro, desde el preámbulo, que el reconocimiento de los derechos de los pueblos tribales debe enmarcarse en la legislación e institucionalidad vigente.

Dicho preámbulo se refiere a “las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas religiones, dentro del marco de los estados donde viven”. A mayor abundamiento, el artículo 34 del Convenio contempla una cláusula de flexibilidad, que dispone que las condiciones propias del país deberán ser tenidas en cuenta al adoptarse las medidas que se requieran para dar efecto al mismo.

Como consecuencia de lo anterior, este reconocimiento de derechos especiales no significa el otorgamiento de una “autodeterminación” a estos pueblos, en el sentido que el reconocimiento de pueblos indígenas no supone establecer una institución con poderes públicos o soberanos.

Incluso, los derechos especiales reconocidos a los pueblos indígenas deben ser ejercidos en el contexto de la institucionalidad legal establecida en la Constitución Política y las leyes del país, lo que supone que deberán respetarse los derechos de propiedad ya constituidos.

Por lo mismo, tampoco se puede reconocer un derecho a veto de los pueblos originarios, en relación a las decisiones administrativas y judiciales que les afectan. En cuanto al nuevo concepto de Territorio Indígena, la jurisprudencia de la Exma. Corte Suprema ha contribuido a aclarar su extensión.

En efecto, en una sentencia sobre solicitud de regularización de derechos de aguas de la Comunidad Indígena Aimara de Chusmiza Usmagama (Sentencia de la Excma. Corte Suprema del 25 de noviembre de 2009, Rol N°2840/2008), hace aplicación del concepto de Territorio Indígena, al referirse a la posibilidad de ampliar la presunción de dominio de las aguas del artículo 64 de la Ley Indígena, más allá de los “terrenos de la comunidad”, esto es, al permitir la regularización de derechos de aprovechamiento de aguas ubicadas en terrenos propios o ajenos, sin que lo anterior incida en el cumplimiento de los requisitos de ausencia de violencia y clandestinidad.

Sin embargo, el fallo aclaró que no basta con señalar la existencia de una utilización histórica de aquellos territorios, como plantean algunas organizaciones de defensa indígena, sino que se requiere una conexión entre ese uso inmemorial con la actualidad. De tal forma, que si no se acredita ese uso ininterrumpido en el uso de las aguas, la sola existencia de las mismas en terrenos o territorios indígenas, no sería suficiente para solicitar la regularización.

Tal necesidad de “uso actual o reciente” como requisito para la concurrencia de derechos sobre el territorio indígena, fue recogida también por la Guía del Foro Permanente de Asuntos Indígenas del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 2009 (United Nations. Economic and Social Council. Permanent Forum on Indigenous Issues. E/c.19/2009/CRP.7.).

El deber de consulta

La otra materia en la cual ha existido un pronunciamiento de la Excma. Corte Suprema, se refiere a la procedencia del deber de consulta del artículo 6 N°1 letra a) del Convenio.

Al respecto, el máximo tribunal, en una sentencia de gran relevancia para el funcionamiento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) contemplado en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (Sentencia de la Excma. Corte Suprema del 17 de mayo de 2010, Rol N°1525/2010), revocó un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco que había invalidado una resolución de calificación ambiental sobre un proyecto de piscicultura, por no haberse realizado previamente la consulta indígena que contempla el mencionado artículo 6 del Convenio.

En efecto, la Excma. Corte Suprema estimó que la consulta gratis abogado en línea, indígena es procedente, siempre que se trate de medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades.

Así, el elemento clave para definir la procedencia de la consulta indígena del Convenio es que se produzca “afectación” a las comunidades, la cual, en materia de SEIA está definida en el artículo 11 letra c) complementado por el artículo 8 del Reglamento del SEIA, que se refiere al reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos, caso en cual se requerirá, además, la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”).

Por lo tanto y de acuerdo a este criterio, cuando un proyecto identifica el artículo 11 letra c) como causal para hacer exigible un EIA, deberá asegurarse que se realice por el Estado un procedimiento de consulta previo de las comunidades indígenas afectadas. Por el contrario, dicha consulta no sería necesaria cuando el proyecto solo requiere de una Declaración de Impacto Ambiental (“DIA”) para su evaluación.

En todo caso, cabe destacar que el fallo pareciera validar como un procedimiento idóneo para dar cumplimiento a los estándares de la consulta indígena del Convenio, al procedimiento de participación ciudadana que establece la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente a propósito de los EIA.

En efecto, la Excma. Corte Suprema da a entender que la participación ciudadana en los EIA, constituye una instancia plena de participación, en especial, de las organizaciones ciudadanas y personas naturales afectadas (considerandos Undécimo y Duodécimo).

En la actualidad, existen otros procesos abiertos ante los Tribunales de Justicia, en los que se ha demandado la aplicación de los derechos del Convenio. Es así como es posible anticipar que la jurisprudencia de tribunales y. en especial la proveniente de los fallos de la Excma. Corte Suprema, seguirá siendo relevante al momento de determinar los alcances de los derechos reconocidos en el Convenio.




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