Convenios Concursales, Una Reforma Sustancial

Acuerdos extrajudiciales, el “concurso obligado”, un experto facilitador, nuevas obligaciones para los acreedores y árbitros designados por el Presidente de la Corte de Apelaciones, son algunas de las innovaciones y reformas a la normativa sobre convenios establecidos por la Ley sobre Quiebras.

La Ley 20.073, que entró en vigencia con fecha 29 de enero de 2006, modificó sustancialmente la normativa sobre convenios que establece la Ley 18.175 sobre Quiebras. Esta reforma parte por suprimir las normas sobre el convenio extrajudicial, por la poca aplicación práctica que tenían estos acuerdos, que requerían la unanimidad de los acreedores. El texto actual solamente habla de los acuerdos extrajudiciales, con fuerza obligatoria restringida a quienes lo suscriben, “aun cuando se le denomine convenio”.

En cuanto a los convenios judiciales, la reforma es sustancial, ya que recoge una serie de imperfecciones contenidas en la Ley de Quiebras, que sirvieron para entorpecer en algunos casos la aprobación de estas alternativas de solución al estado de quiebra. El nuevo texto acota en el tiempo las obligaciones que forman parte del convenio, señalando con precisión que éstas son las que el proponente tiene al momento de dictarse las resoluciones que dan inicio al procedimiento de formulación judicial del convenio.

Se innova en la creación de una institución que podríamos denominar el “concurso obligado”, mediante la cual se otorga la facultad al acreedor – que está en situación de solicitar la quiebra de su deudor, bajo cualquiera de las causales previstas en los Nºs 1 y 2 del Art. 43 de la ley de Quiebras – para obligar o compeler a éste, a fin que formule proposiciones de un Convenio Judicial Preventivo en el tribunal respectivo, bajo apercibimiento de que se declare su quiebra, si así no lo hiciere, dentro del plazo de 30 días, contados desde la notificación judicial de este requerimiento.

En este caso, el deudor sólo puede interponer el recurso de reposición, en contra de la resolución que le ordena presentar el convenio, y no cabe recurso alguno en contra de la resolución que se pronuncie al efecto. Si en definitiva la solicitud del acreedor es desechada, podrá solicitar la quiebra de su deudor, radicándose la petición en este mismo tribunal, si se invocan fundamentos similares a la solicitud de presentación forzosa de convenio.

El síndico: delicada posición

Para evitar que esta facultad se transforme en una herramienta de presión para el pago del crédito, la ley señala que el acreedor no puede retirar o desistirse de esta petición de “concurso obligado” después que ha sido notificada, y declara nulo de pleno derecho el eventual pago que este acreedor pueda recibir.

Podrían formularse muchas reservas doctrinarias sobre esta innovación, pero la necesidad de resumir todas las reformas en esta apretada síntesis, impide un mayor pronunciamiento sobre la materia.

Otra innovación la encontramos en el contenido del informe que debe presentar el Síndico sobre las proposiciones de convenio. Fuera de lo establecido en la ley que hoy se reforma, se agrega una calificación fundada acerca de “si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del deudor”. Además, el síndico informante debe formular una apreciación sobre la conveniencia que puedan poseer las proposiciones para los acreedores y determinar el monto probable de recuperación de los créditos que podrían tener los acreedores valistas en el convenio. Sobre este punto, convengamos que la ley pone al síndico en una posición bastante delicada, porque una apreciación de mérito como ésta -que es de suyo subjetiva- podrá frustrar la aprobación de un convenio que contenga fórmulas no compartidas por el informante para superar la crisis financiera de un deudor.

Aunque en la práctica se realizaba, esta reforma establece más claramente la obligación que tienen los acreedores del convenio de verificar sus créditos, los cuales pueden ser impugnados, precisándose los tiempos que se imponen para cumplir con esta carga procesal y el proceso de impugnación.

Para dar mayor celeridad a la tramitación de las proposiciones de convenio, se acorta a 30 días la fecha de convocatoria de la Junta de Acreedores llamada a pronunciarse sobre ella y se fija un plazo máximo de 8 días para notificar a los acreedores, bajo apercibimiento de tener por no presentado el convenio si este emplazamiento no se hace dentro de dicho plazo. También la nueva ley impide que una proposición de convenio pueda ser retirada por el deudor. Con estas exigencias, se pretende evitar que se prolongue en el tiempo la situación crítica del deudor, y con ello se eliminan malas prácticas dilatorias con fines no deseados.

A pesar que la jurisprudencia ha sido más o menos uniforme en no exigir una mayoría compuesta de acreedores y pasivos que apoyan la presentación de un convenio en los términos del Art. 177 bis, la reforma precisa que este apoyo debe ser de “dos o más acreedores que representen más del 50% del total pasivo”. Lo interesante es que se modifica sustancialmente el efecto de este apoyo, toda vez que “no podrá solicitarse la quiebra del deudor proponente del convenio ni iniciarse juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento”, durante 90 días siguientes a la notificación del convenio.

Además, la reforma agrega que durante este período se suspenden los procedimientos judiciales antes señalados en contra del proponente, y no “correrán los plazos de prescripción extintiva”.

Resaltamos esta innovación, porque el antiguo Art. 177 bis. establecía la imposibilidad de declarar la quiebra del proponente y la realización de sus bienes durante el plazo antes señalado y nada
decía sobre los juicios ya iniciados y sobre los procedimientos de restitución en los juicios de arrendamiento. Con ello bastaba el embargo de bienes estratégicos del deudor (por ejemplo mercaderías), la restitución del inmueble donde funcionaba o solicitudes de quiebra que muchas veces eran intimidantes de pago individual, para frustrar cualquier proposición seria de convenio.

Experto facilitador: nueva y útil figura

Concordante con el denominado “Principio de Conservación de la Empresa”, que inspira las legislaciones concursales más modernas, esta reforma establece la figura del “experto facilitador” (E.F). A petición del deudor, el tribunal competente para conocer la quiebra citará a una Junta de Acreedores, la que tendrá lugar dentro de 10 días siguientes a la respectiva notificación, para proceder a su designación, con el voto de uno o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo con derecho a voto. En esta votación se incluye a los acreedores preferentes, quienes no pierden sus privilegios si formulan su voto.

El experto facilitador – que estará sujeto a la fiscalización de la Superintendencia de Quiebras y que podrá ser cualquier persona natural capaz de administrar sus propios bienes- “deberá evaluar la situación legal, contable, económica, y financiera del deudor “, para cuyo objeto tendrá pleno acceso a todos los libros, papeles, documentos y antecedentes de éste. Efectuado el estudio, propondrá a los acreedores un convenio que sea más ventajoso que la quiebra del deudor, todo ello dentro de un plazo no prorrogable de 30 días. Del mismo modo, y si de su análisis no surgen fundamentos suficientes para formular el convenio, solicitará al tribunal que declare la quiebra del deudor, sin mas trámite.

La presencia de este experto facilitador en los procesos concursales puede ser extraordinariamente útil, por cuanto un tercero ajeno a los intereses de las partes, realizará una evaluación independiente sobre la viabilidad del deudor para cumplir sus compromisos vía el convenio, facilitando con ello la receptividad que pueden tener los acreedores, los cuales – por razones obvias- son celosos a las propuestas de Convenio que al efecto haga el deudor.

Desde la notificación que se haga al experto facilitador y durante el lapso que éste tiene para efectuar el análisis que los acreedores le encomiendan y hasta la celebración de la Junta de Acreedores llamada a pronunciarse sobre las proposiciones de convenio propuestas por él, no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier clase. Además se suspenden los procedimientos judiciales seguidos en contra de éste y no correrán los plazos de prescripción extintiva. Durante este período, el deudor conservará la administración de sus bienes, sujeto a la intervención del experto facilitador.

En cuanto al contenido de las proposiciones de convenio, la ley es amplia al señalar que pueden versar sobre “cualquier objeto lícito para evitar la quiebra del deudor”, manteniéndose su unidad e igualdad para todos los acreedores, salvo votación unánime. No obstante, se permite formular proposiciones principales y de alternativas para que voluntariamente los acreedores opten por alguna de ellas, dentro de los 10 días siguientes contados desde la fecha que la Junta lo acuerde, modalidad que recoge lo que hasta ahora se hacía en algunos convenios.

Del mismo modo y siguiendo las prácticas actuales, se autoriza someter a arbitraje las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y uno o más acreedores o entre ellos. Además se extiende la competencia del árbitro al conocimiento de la nulidad o incumplimiento del convenio, en cuyo caso y, frente a una resolución en tal sentido, el árbitro debe remitir el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva, para la designación del tribunal que declarará la quiebra.

Se establece arbitraje forzoso para conocer las proposiciones de Convenio Judicial Preventivo de las sociedades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, con exclusión de las compañías de seguros. Igualmente, podrá ser sometido a arbitraje el conocimiento de las proposiciones de convenio de cualquier deudor, si éste lo acuerda con sus acreedores que representen a lo menos el 66% del total pasivo.

Se señala que en estos compromisos el árbitro será de derecho y podrá tener el carácter de mixto, si consiente en ello el deudor y lo acuerdan dos o más acreedores que representen más del 50% del total pasivo, tratándose del arbitraje forzoso y del 75% del pasivo, cuando el arbitraje es solicitado por cualquier tipo de deudor. Se agrega que los árbitros podrán admitir además de los medios de prueba establecidos por la ley, cualquier otra clase de prueba, facultándose para apreciarlas conforme a las reglas de la sana crítica, y quedan autorizados para decretar de oficio las diligencias probatorias que estimen conveniente.

Resoluciones: Más ágiles y más simples

Los árbitros de los convenios serán designados por el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva, entre aquellos que forman parte de una nómina especial que llevará la Superintendencia de Quiebras, que será integrada por abogados que hayan ejercido la profesión por más de 20 años.

Esta innovación guarda armonía con la aspirada pretensión de llevar a arbitraje las causas mercantiles. Un procedimiento de convenio conocido por un árbitro, puede simplificar y acelerar las resoluciones que muchas veces deben sostenerse en análisis extraordinariamente técnicos (por ejemplo impugnaciones de créditos). La apertura a la aceptación de otros medios de prueba, la apreciación de éstas conforme a las reglas de la sana crítica y la actuación de oficio, pueden favorecer este cometido concursal.

Para la aprobación del convenio se mantienen las reglas de quórum, exclusiones y efectos de la votación de los preferentes. Sin embargo, se amplía la exclusión a aquellos acreedores que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el Art. 100 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores (relacionados) y al titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del Convenio y a esta empresa individual, si el proponente es su titular. Además, se impide la votación de acreedores cesionarios de créditos, cuyas respectivas cesiones se hayan perfeccionado dentro de los últimos 30 días anteriores a la proposición del convenio.

En cuanto a las impugnaciones, la ley le entrega esta acción a cualquier acreedor a quien pueda afectarle el convenio, sin distinción a su precedente votación favorable o desfavorable, como existía en la norma reformada. Se elimina la causal de incapacidad legal del deudor para proponerlo -causal vinculada a su condición de procesado por quiebra fraudulenta o por otro delito de ese carácter, o por algunos de los ilícitos previstos en el Art. 466 del Código Penal-y, en su lugar, se agregan como causales la ocultación o exageración del activo y la circunstancia de contener el convenio estipulaciones contrarias a la ley.

Además se reduce el plazo para impugnar a cinco días y se autoriza que el convenio impugnado entre a regir, salvo que las impugnaciones las deduzcan acreedores que representen a lo menos el 30% del pasivo con derecho a voto. Esta reforma persigue detener las impugnaciones extorsionadoras e intimidantes de pago individual.

Finalmente, aunque la mayoría de los convenios serios contenían disposiciones precisas respecto de sus efectos, se establecen normas claras de protección a las cauciones reales y personales que garantizan los créditos que concurren al acuerdo y los efectos del convenio novatorio.