Cuando se excede la necesidad y la urgencia

Una versión preliminar de este trabajo fue presentada en las III Jornadas Nacionales Interuniversitarias de Derecho Constitucional, Mendoza, 11, 12 y 13 de octubre de 2007. Agradezco los comentarios vertidos por Alberto Antonio Spota (h), Oscar Culari y Roberto Jorge, que han permitido mejorar el trabajo.

Para hablar de éxito o fracaso en el objetivo reformista de “atenuar” el presidencialismo, debe tenerse especialmente en cuenta el punto de partida, es decir, el estado de la cuestión con anterioridad a la reforma. Anticipando el final, la conclusión a la que se llega es que es dudoso que en el aspecto normativo la reforma haya alcanzado su objetivo, y ello se debería, quizás, a que el problema no era de tipo normativo.

Tres posturas interpretativas

Con anterioridad a la reforma existían tres hipótesis sobre la regulación de los DNU. De acuerdo con la primera de ellas, la hipótesis prohibitiva, habría existido una norma constitucional en virtud de la cual el presidente habría carecido de competencia para dictar DNU (Badeni, 1990; Ekmekdjián, 1989). En cambio, según la segunda hipótesis, la permisiva, la constitución de 1853/60 habría incluido una norma que habría otorgado competencia al presidente para adoptar ese tipo de medidas (Cassagne, 1991; en alguna medida, Comadira, 1993).

La tercera hipótesis, que será denominada decisionista, sostenía que era irrelevante intentar determinar si había o no una norma constitucional sobre este punto. Ello era así por eso de que “necessitas legem non habet”. Cuando aparece una situación excepcional, que requiere de una decisión, no tiene sentido intentar aprehenderla desde el derecho. Lo importante es resolver, decidir. Si está en peligro la existencia del estado, y la aplicación de las normas jurídicas contribuye a la materialización de ese peligro, entonces éstas no pueden ser aplicadas, ya que la existencia del estado es un presupuesto para la existencia de las normas (incluso o, mejor dicho, especialmente para las constitucionales).

Si es necesario que el presidente adopte una medida que ponga fin a ese estado de necesidad, entonces se debe aceptar la suspensión temporaria de la vigencia del ordenamiento jurídico (o al menos de algunas de sus partes) para asegurarla posteriormente en forma plena. Las dos primeras hipótesis son mutuamente excluyentes, en el sentido de que si una de ellas es verdadera, la otra es necesariamente falsa. En cambio la tercera hipótesis puede convivir perfectamente con cualquiera de ellas, en el sentido de que el valor veritativo de los enunciados jurídico-normativos le resulta irrelevante.

Desde donde se lo mire…

Si se parte de la primera hipótesis, la reforma no atenuó el presidencialismo, pues mientras que antes de 1994 el presidente carecía de competencia para dictar DNU, ahora existe una norma que otorga dicha facultad. Si el punto de partida es la segunda hipótesis, entonces tiene sentido pensar que, al menos desde un punto de vista normativo, la reforma ha atenuado el presidencialismo en tanto y en cuanto la ausencia de una regulación expresa planteaba una serie de álgidos problemas (Muñoz, 1990). El art. 99. CN sumado a la jerarquización constitucional de varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos brindan criterios que permiten limitar el uso presidencial de los DNU (Caminos, 2004b). En cambio, desde la tercera hipótesis, la regulación constitucional no tiene sentido, pues de cualquier forma en los momentos excepcionales no corresponde exigir “adecuación a las normas jurídicas”, si no que se arbitren los medios para asegurar un estado de cosas en el cual la aplicación de normas readquiera sentido.

El caso “Peralta” parece oscilar entre la segunda y la tercera hipótesis, estando quizás más cerca de ésta que de aquélla. Si bien en nuestro sistema jurídico un fallo de la Corte no constituye una razón concluyente para resolver otros casos, sí tiene cierto peso en tanto que podría ser considerado como una razón prima facie. A la luz de la doctrina de “Peralta”, los elogios de aquellos que sostuvieron que la reforma hizo bien en “regular una situación de hecho” (Comadira, 1994; Fanelli Evans, 1995; García Lema, 1994; Quiroga Lavié, 1994) merecían, en el mejor de los casos, el calificativo de ingenuos. Si bien la propia Corte matizaría luego varios aspectos de “Peralta”, lo cierto es que la consecuencia de la aplicación de este precedente (o sea, asumir que la hipótesis decisionista es verdadera) fue que la validez de los DNU (pro) viene, en cierto sentido, de un lugar que está “más allá” de la Constitución.

Es por ello que, a pesar de que prácticamente ningún DNU atravesó el procedimiento establecido por el art. 99.3, en general este hecho no fue considerado como un óbice a su validez. Además, “los DNU aparecen ahora revestidos de la legitimidad que adquiere todo instituto regulado en la Constitución” (Caminos, 2004a), con lo cual, el presidente siempre puede alegar que está ejerciendo una competencia que tiene constitucionalmente asignada.

Para atenuar el presidencialismo

Sólo tiene sentido hablar de disminución del poder presidencial si se parte del supuesto de que antes de la reforma ya existía una norma que atribuía al jefe de Estado la facultad de dictar DNU y si, además, se hace abstracción del caso “Peralta” o se considera que el mismo no será seguido por la Corte Suprema. Por otro lado, los planteos teóricos que se centran en el contralor judicial parecen olvidar que muchos DNU no son analizados por los tribunales y que, en muchos casos, ese tratamiento es imposible pues muchos decretos tratan cuestiones que no afectan directamente derechos constitucionales, razón por la cual nadie solicita su declaración de inconstitucionalidad.

En estas materias, el gobierno por decreto no puede ser evitado, aun si el poder judicial fuera fuerte e independiente. Por lo tanto, la atenuación del presidencialismo en lo que hace a los DNU parece requerir soluciones más drásticas. Quizás la única manera de atenuar al presidencialismo sea eliminándolo.