Delación compensada: Aún no es tiempo de clausurar el debate

Pocos recuerdos quedan de la discreta discusión en torno a la así llamada “Ley sobre arrepentimiento eficaz”, complementaria de la Ley N°18.314, dictada en 1992 para beneficiar conductas de colaboración que tuvieran lugar en un plazo de cuatro años desde su entrada en vigencia.

La iniciativa sorprendió de algún modo a la escena de la restauración democrática en ciernes, y quizá ese mismo carácter de fait accompli hizo que recién en los años posteriores surgieran voces críticas con mayor respaldo científico (por ejemplo: Molina/Mera,

Ley de arrepentimiento eficaz: sus principales problemas [1994]; Mujica/Riego, Ley sobre arrepentimiento eficaz [1994]).
Parte de esa discusión se retomó, con argumentos similares, a propósito de la propuesta contenida en el artículo 397 del Anteproyecto de Código Penal (por ejemplo Villegas, Polít.crim. n° 2 [2006], A3).

Pero si los recuerdos del debate de 1992 son escasos, la evaluación de los efectos de la normativa -o al menos su discusión pública- ha brillado por su ausencia.

En un contexto político diverso, pero en la misma tradición jurídico-penal, el Gabinete de la Gran Coalición que gobierna en Alemania acordó en mayo de 2007 un proyecto de ley con el fin de establecer nuevamente la regla sobre “testigo privilegiado” (o “delación compensada”), esta vez, como disposición general de determinación de la pena, aplicable en principio a cualquier delito grave (respecto del cual podría autorizarse una interceptación telefónica).

Según la ministra de justicia, Brigitte Zypries, se trataría de una norma indispensable para combatir la criminalidad organizada y así lo habría demostrado la experiencia hasta 1999.

A fines de los ochenta, cuando se introdujo la regla, tanto los jueces como los expertos, los colegios profesionales y los profesores de derecho se habían enfrentado duramente al Fiscal Federal y a los representantes de la Policía y del gobierno de Helmut Kohl.

Pese a ello, en 1989 se dictó un precepto temporal de delación compensada para delitos terroristas, cuya vigencia se prolongó en dos oportunidades. En 1994, se amplió además a todas las formas de criminalidad organizada, pero en 1999, el gobierno rojo-verde tuvo que dejar expirar el plazo de vigencia de la norma, cuya legitimidad se puso en duda hasta el último día.

En cambio, la reacción frente a la nueva propuesta ha sido tenue. Sin alegatos, sin una auténtica discusión pública, sin la oposición masiva de los gremios.

Es posible que en un país donde se debate si una norma general puede autorizar a la Fuerza Aérea a derribar en vuelo un avión donde viajan inocentes, pero que está controlado por terroristas que podrían utilizarlo como un proyectil, y donde la doctrina (con referencias Isensee, en FS-Jakobs [2007], p. 205ss.) responde afirmativamente (en contra de un Tribunal Constitucional al comienzo vacilante: 1 BvR 357/ 05), haya cuestiones más urgentes que resolver.

Parece ser que el 11 de septiembre y sus consecuencias jurídicas -entre ellas la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas-nos hubieran acostumbrado a otros estándares.

Cuando se trata de terrorismo internacional, por ejemplo, resulta casi obvia la “necesidad” de congelar cuentas bancarias mediante un procedimiento “administrativo-internacional” sin derecho a defensa, y sólo unas cuantas dificultades tecnológicas parecen impedir una aplicación aun más masiva de la pesquisa computacional según modelos de conducta, por cierto, sin orden judicial previa.

De la misma manera, la escasa discusión en torno a la introducción de una regla de delación compensada de aplicación general parece reducirse hoy a un par de lánguidas objeciones acerca de su eficacia: el peligro de acusaciones infundadas podría afectar la corrección de las decisiones y, sobre todo, el instrumentario disponible ya permitiría premiar suficientemente la disposición colaborativa del testigo.

No deja de ser curioso que se trate de los mismos argumentos esgrimidos en Chile en 1992 y en Alemania en el año 2000, cuando se pensó en establecer una regla permanente.

En ese entonces, el Instituto Criminológico de Baja Sajonia (Mühlhoff/Pfeifer, ZRP 2000, p. 121) demostró que, en diez años de vigencia, la regla alemana se aplicó en muy pocos casos de terrorismo y en casi ninguno de criminalidad organizada.

Los prácticos consultados señalaron además que, de establecerse nuevamente, habría que impedir que la sola declaración del testigo privilegiado pudiera fundamentar una sentencia condenatoria; una exigencia curiosa, pues en general el estándar de convicción para condenar puede satisfacerse con un solo testigo suficientemente creíble.

Qué es la delación compensada

La esencia de toda regla de delación compensada es la autorización que se da al juez para pemitir que se abandone la persecución de un ilícito, para imponer una sanción notablemente menor que la establecida primariamente en la ley e, incluso, para prescindir de toda sanción, cuando el justiciable colabora de un modo especialmente intenso en el esclarecimiento de hechos ilícitos pasados o -y ésta es una dimensión bastante oscura- en la prevención de hechos futuros.

La regla persigue, por lo tanto, algunos objetivos visibles y otros “invisibles”. Visible es el esclarecimiento de hechos pasados y de las responsabilidades por ellos. Hasta cierto punto, también es visible la prevención de la ejecución de hechos futuros sobre cuya planificación el testigo puede informar.

Invisible es, en cambio, quizá el principal efecto que la regla pretende alcanzar: debilitar las organizaciones criminales por la vía de incrementar en forma significativa la desconfianza permanente que existe entre sus miembros, en especial, respecto de aquellos que aún no militan en las esferas más elevadas de la organización (aunque en teoría es posible dudar si estos últimos estarán en condiciones de ofrecer efectivamente una colaboración que sea “eficaz”: Mujica/Riego, Ley sobre arrepen-timiento eficaz [1994], p. 120).

La mención de los elementos esenciales de la regla permite distinguirla de otras instituciones.

Por ejemplo, el hecho de que quien se beneficia de ella deba ser “justiciable” en un proceso por los mismos hechos u otros relacionados con ellos, la distingue de la institución del agente encubierto y de la problemática asociada al así llamado agent provocateur (hasta qué punto hay inducción por parte del agente estatal, si los inducidos no son punibles porque su tentativa es inidónea, etc.), pues el agente encubierto no es j usticiable, al menos, por falta de dolo (el dolo que exige la tentativa es igual al que se exige para la consumación).

Se distingue asimismo de las “pequeñas reglas” de delación compensada que contiene el ordenamiento jurídico, como la circunstancia atenuante de colaboración sustancial (artículo 11 Nº 9 CP), la subordinación de las medidas alternativas a la colaboración en el artículo 62 de la Ley de Drogas, el tratamiento que la jurisprudencia acuerda a las hipótesis de desistimiento y las atenuaciones extraordinarias de la pena previstas en el artículo 4º de la Ley N° 18.314.

A diferencia de estas normas, una “gran regla” de delación compensada -como la prevista en su momento por la Ley sobre arrepentimiento eficaz-permite al juez prescindir por completo de la imposición de la pena. Esto último hace que la delación compensada no sea una institución únicamente procesal -como lo son, por ejemplo, el principio de oportunidad o el juicio abreviado- sino que hunda sus raíces en la problemática central del derecho penal sustantivo: bajo qué presupuestos es legítima la imposición de una sanción penal.

Las excepciones al principio de legalidad en materia procesal ocurren por definición antes de que se llegue al juicio. En cambio, la regla de la delación compensada consiste también en conceder a alguien una rebaja sustancial de la pena o en renunciar por completo a su imposición, una vez que la responsabilidad se puede dar por establecida o ha sido reconocida por el beneficiario.

De un modo muy preliminar, se puede decir que materialmente no se está frente a un imputado o un acusado, sino frente a un delincuente.

No se trata, por lo tanto, de afirmar simplemente que el sistema ya conoce numerosas excepciones al principio de legalidad: el principio de oportunidad, las salidas alternativas, la decisión del Ministerio Público de no iniciar la investigación o de no perseverar en ella.

La discusión de fondo sobre la regla de la delación compensada consiste, por el contrario, en determinar si la prescindencia de la pena o la rebaja sustancial de la sanción en favor de quien se tiene por responsable de un ilícito son compatibles con las bases del ordenamiento jurídico.

De esta discusión de fondo dependen otras, de detalle, acerca de cómo configurar la regla, una vez que se la ha considerado admisible en esencia.

Situación del testigo privilegiado

Los problemas de fondo de la regla comienzan ya cuando se trata de determinar la situación del testigo privilegiado al momento de tomar la decisión de colaborar. Se ha dicho que preliminarmente es posible considerarlo como un delincuente. De otro modo, decaerían los presupuestos de la negociación, pues ocurre que toda regla de delación compensada da por supuesto que el inculpado o acusado “negocia” con el fiscal acerca del tipo, cantidad y calidad de la información que le permitirá acceder a tal o cual beneficio, desde una rebaja de la condena hasta la exención de toda pena.

Esto significa que el testigo privilegiado camina en todo momento sobre la cuerda floja de su autoincriminación.

En la mayor parte de los casos, será prácticamente imposible revelar información relevante sin autoincriminarse, algo que el principio nemo tenetur busca justamente precaver (artículo 19 Nº7 letra f] CPR y artículos 8° y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El argumento habitual al respecto es que se trataría simplemente de una oferta que el Estado realizaría al delincuente; el sujeto decide si la toma o no.

Pero entonces, ¿por qué resulta tan repugnante la idea de obligarlo a declarar bajo juramento una vez que accede a colaborar? Por una razón tan simple como evidente: a menos que sea el jefe de un poderoso cartel de droga o el cabecilla de un movimiento terrorista altamente peligroso, un imputado o acusado no está en condiciones de “negociar” con el Estado.

Lo que ocurre es que se ha vuelto habitual aceptar atentados graves contra la dignidad humana, con tal de que la víctima de tales atentados “consienta” en ellos, olvidando que lo esencial no es el consentimiento formal, sino su razonabilidad: si alguien acude a un médico para que le ampute una pierna, la conducta del médico que accede al procedimiento sólo estará justificada si es que existía una causa razonable y proporcionada para realizarlo.

Aparte de otras objeciones de fondo (eventual ilicitud de la prueba aportada por el testigo, si hay razones para pensar que fue obtenida con violación de garantías constitucionales; proporcionalidad: la regla sería innecesaria, ineficaz y, sobre todo, ilegítima, pues llevaría a restringir intolerablemente el derecho a defensa; sobre estos aspectos véase Kunert/Bernsmann, NStZ 1989, p. 456 y ss.), la gran pregunta es si la aceptación de una regla de delación compensada con eficacia eximente de responsabilidad no termina por bagatelizar el principio de legalidad en la persecución de los hechos ilícitos, socavando los fundamentos de la cultura jurídica vigente, al menos, hasta el 11 de septiembre. Pues la regla de delación compensada rompe en forma muy ostensible el postulado de la vigencia incondicionada de las normas que sancionan hechos ilícitos.

A este postulado se refería Kant (MdS, VI, p.331), en el ámbito jurídico-penal, cuando afirmaba que la pena es un “imperativo categórico”: una vez que se dan los prespupuestos para su imposición, es un deber moral para el Estado imponerla (de allí que tuviera tantas dificultades para fundamentar el indulto y la amnistía).

En la discusión pública, cuando existe, esta idea se suele expresar diciendo que sería inadmisible una situación en la que el Estado “se sentara a negociar” con un infractor o delincuente.

Por eso, desde siempre se ha intentado justificar la regla apelando a una especie de “estado de necesidad permanente” de la persecución estatal cuando se trata de criminalidad organizada, es decir, señalando que la regla sería indispensable para combatir dicha criminalidad (Kunert/Bernsmann, NStZ 1989, p. 457).

Más allá de si existe o no tal situación de necesidad y de si la regla sirve o no para eliminarla o atenuarla, es claro que lo que se trata de poner en la balanza y ponderar son dos males: la regla, por un lado, y los efectos del crimen organizado, por otro.
Para cumplir su función de protección de los bienes jurídicos y, por tanto, responder al fundamento de su legitimación (si no, sería la “guerra de todos contra todos”), el Estado renuncia parcialmente a proteger los bienes de algunos ciudadanos y, de paso, infringe el nemo tenetur. Lo importante es que la suma de consecuencias positivas y negativas dé al final números azules.

Esta lógica consecuencialista es la misma que se utiliza para justificar incrementos sustanciales de las penas para hechos que causan “conmoción”, adelantamientos de la punibilidad, difuminación de los contornos de las conductas amenazadas con pena, en fin, el uso del derecho penal para “dar señales”.

Apartarse de esta lógica, sin embargo, no es tarea fácil, pues exige una reflexión previa acerca del significado y fin de la sanción estatal. En el ámbito penal, que es donde hasta ahora se ha producido con mayor intensidad la discusión en torno a la regla de delación compensada, habría que sostener que la pena es -al menos en lo sustancial-reparación del daño que el delincuente ha causado a la sociedad al poner en tela de juicio, mediante el delito, la vigencia del ordenamiento jurídico.

Al mismo tiempo, habría que afirmar que la pena muestra ante todos los miembros del grupo social que el crimen no paga, que el proyecto de configuración de la sociedad esbozado por el delincuente no constituye una orientación válida en la vida social, en dos palabras, que el delincuente ha fracasado.

Si se acepta una concepción de la pena estatal basada en los pilares mencionados, la primera pregunta que cabe hacerse respecto de la regla del testigo privilegiado es: ¿se restablece o no la vigencia de la norma infringida cuando se aplica la regla y se exime de pena?

Y, en segundo lugar, ¿se puede decir, una vez aplicada, que el delincuente fracasó en su intento de configuración de la sociedad?

En principio, no parece haber inconvenientes de fondo para responder afirmativamente a ambas preguntas. Dicho de otro modo: parece posible admitir una forma alternativa de procesar el conflicto provocado por el infractor. El Estado no golpea, pero tampoco se allana simplemente a un trato. Pues no es la voluntad particular del delincuente la que termina imponiéndose, sino la voluntad universal: es el juez quien decide sobre la prescindencia del castigo.

Por eso, en estricto rigor, no es el Estado quien ofrece algo al delincuente, sino que es éste quien ofrece y el Estado quien decide si acepta el ofrecimiento como reparación suficiente del daño que aquél ha causado a la sociedad.

Esta concepción de la sanción penal no es mayoritaria, pero podría permitir una discusión de la regla en comentario sobre una base libre de contradicciones.

Cuestión aparte es que pueda utilizarse con la misma soltura en el ámbito del derecho administrativo sancionador, aunque de acuerdo a la opinión predominante no debieran existir mayores inconvenientes.

La reforma del DL 211

A continuación, se mencionarán sólo algunos aspectos puntuales sobre el debate acerca de cómo debe configurarse, en concreto, la regla en cuestión. Por su actualidad, usaremos ciertos elementos del proyecto de reforma del DL 211.

Como se sabe, el Ejecutivo ha promovido una profunda reforma del DL 211 sobre protección de la libre competencia (Boletín 4234-03) y el proyecto de ley contempla precisamente la introducción de una regla sobre delación compensada en materia de colusión (el nuevo artículo 26 bis).

Un primer aspecto que es preciso establecer es si la regla considera sólo al testigo “interno”, es decir, sólo a aquél que es interviniente en el hecho sobre el cual se revela información, o también al testigo “externo”.

Tanto del Mensaje del Ejecutivo como del texto que se propone, parece desprenderse que sólo se establece la regla para el testigo interno: se habla de “los demás responsables”, de que el mérito de la revelación se determinará recién en “la sentencia definitiva” (que recaerá sobre el hecho o los hechos comunes a todos) y la revelación debe emanar de “un partícipe en la conducta” (que no sea su promotor).

El asunto no sería mayormente problemático si la propuesta no previera que también se aplicará la regla a quien haya proporcionado informaciones que “sirvan para prevenir o impedir” la ejecución de ilícitos.
Esto es conflictivo, pues un principio básico de la teoría de la intervención en un ilícito es que ésta no existe mientras no exista un ilícito.

No es posible intervenir en un hecho futuro, esto es, en un hecho que aún no se comienza a ejecutar en términos relevantes para el derecho, desde el comienzo de la tentativa.

Si el hecho no se llega a intentar, el que entrega las informaciones jamás podrá llegar a ser sentenciado por ese no-hecho, de manera que no se sabe en qué pueda consistir el tratamiento favorable que el Estado daría al testigo, a no ser que se asumiera que el DL 211 quiere castigar también, en general, la conspiración o la proposición.

Como lo primero es absurdo y lo segundo, inaceptable, cabría pensar que la regla reclama aplicación también respecto del testigo “externo”.

Desde el punto de vista de quienes fundamentan la regla en una ponderación de males, esto no presenta mayores problemas. Dicho de un modo algo grotesco (e impreciso), lo importante es que la cuenta final cuadre; de quién son los injustos en juego, es un problema secundario.

Para quienes ven en la sanción una reparación del daño social, en cambio, la situación no es indiferente. Sólo quien ha intervenido en el hecho en cuestión puede expresar su reparación por medio de la entrega de informaciones. La figura de un testigo privilegiado “externo” al hecho es simplemente impensable.

Un problema cercano al anterior se produce cuando el sujeto a quien el testigo ha delatado resulta no ser responsable -por las razones que sea-del hecho que se le imputa.

En un caso así, ¿podría la Fiscalía Nacional Económica retomar la persecución en contra del testigo? Esta situación empalma directamente con la otra gran dificultad en la configuración concreta de una regla de delación compensada: ¿es preciso que la colaboración prestada conduzca al éxito a los órganos de persecución? Si se atiende al tenor del artículo 26 bis propuesto, la ley distinguiría claramente dos situaciones.

Cuando se trata de la contribución al esclarecimiento de hechos pasados y la intervención de determinadas personas en ellos, los hechos revelados deben “acreditar” la colusión o “conducir” a determinar la persona de los demás responsables. En cambio, cuando se trata de hechos futuros, basta la aptitud: las informaciones reveladas deben “servir para” su prevención.

En cualquier caso, y como incluso las expresiones anteriores admiten un cierto margen de apreciación, la ley señalaría que el efecto liberador de la colaboración dependerá en cada caso de “la eficacia que las declaraciones y antecedentes proporcionen a la investigación”.

Aunque este criterio, y el de la oportunidad, están formulados para la propuesta que realiza la FNE, a falta de otros deberían regir también para la decisión final del tribunal.

Para quienes fundamentan la regla en la ponderación de males, la exigencia de eficacia es ineludible, pues la cuenta que resulta de la ponderación sólo será positiva si lo que se espera del sacrificio de ciertos principios efectivamente se produce. En caso contrario, el Estado de Derecho habría sufrido sin razón.

Esta perspectiva, sin embargo, no sólo tiene el problema de que no explica por qué la regla igual habría de recibir aplicación cuando el fracaso se debe a la ineptitud del propio órgano persecutor, algo que nadie discute. Tampoco calza con el derecho positivo de los países que cuentan con una regla semejante.

La única forma de dotar al sistema de cierta flexibilidad es entender que la aplicación de la regla siempre requiere de una exteriorización de la reparación. Así como no se castigan las malas intenciones, tampoco se aceptan como reparación los buenos designios de colaboración (ya Hegel decía que la verdad de la intención no es otra cosa que el hecho mismo). Lo que pasa es que a veces la configuración de la realidad, según el espíritu del que actúa, encuentra obstáculos insalvables. Esta ponderación es la que, en el proyecto en cuestión, el legislador parece querer dejar en manos del tribunal.

El proyecto contempla también una curiosa norma, según la cual el “promotor” de un acuerdo colusivo, no podría invocar la regla de delación compensada.

La disposición semeja un pueril intento de prevenir conductas de competencia desleal, consistentes en que el sujeto promovería un acuerdo colusivo para luego delatar al resto de los intervinientes y hacer uso de la regla. La cuestión entronca con un problema más general que, a su vez, aparece como una de las más frecuentes objeciones a la regla de la delación compensada: el uso abusivo.

La regla fomentaría falsas acusaciones con el ánimo de obtener un beneficio (referencias en Villegas, Polít. crim. n°2 [2006], A3, p.26) e incentivaría perversamente al sujeto a delinquir con la perspectiva de aprovecharse luego de sus beneficios. Ni la experiencia ni la teoría avalan estos temores. En lo que respecta a esta última, es evidente que la existencia de una posibilidad de mal uso de una regla no es una razón suficiente para prescindir de ella.

Pero además ocurre que, en el caso que parece preocupar más al legislador chileno (porque, a diferencia de otros ordenamientos, no considera el proyecto sanciones especiales, distintas de la pérdida del beneficio, para quien acusa falsamente a otro: hay que recordar que el testigo no debe declarar bajo juramento ante la FNE), ninguna de las dos concepciones de la institución se opone a beneficiar también al promotor con la posibilidad de reparar el daño causado a la sociedad, sino todo lo contrario, también porque de esta manera se cumple mucho mejor el objetivo de la institución que hemos calificado de “invisible”: minar las bases de cualquier organización con fines ilícitos.

Se trata, pues, de un elemento de peso en el cálculo consecuencialista y, al mismo tiempo, de una intensificación del valor de la colaboración como expresión del fracaso del proyecto delictivo. El Informe de la Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogados señala con acierto al respecto: “La delación compensada [también] debe producir el efecto de hacer de toda oferta de colusión una oferta en la que no se puede confiar” (página 33).

Perspectivas

Son muchas las cuestiones que plantea la configuración concreta de una regla de delación compensada. Aparte de las que se han mencionado, hay otras que se añaden cuando se trata específicamente del ámbito de la libre competencia: la proporcionalidad de la regla, es decir, la posibilidad de trasladar al ámbito contravencional una fundamentación pensada para el derecho penal; la estructura y capacidades del órgano encargado principalmente de hacerla operativa, la Fiscalía Nacional Económica; la existencia (o no) de mecanismos alternativos o equivalentes en la institucionalidad de libre competencia, que pudieran hacer superflua la delación compensada; la aplicabilidad de la regla a los agentes económicos que, por su participación de mercado, son “partícipes necesarios” de cualquier acuerdo colusivo en dicho mercado; el problema que se presenta si el Fiscal Nacional Económico no cumple “su parte”, amparándose en que las informaciones o antecedentes no son suficientes en los términos del inciso 1º del artículo 26 bis: ¿habría que mantener el principio de que no son recurribles las decisiones adoptadas por los órganos persecutores cuando gozan de un margen de apreciación?; y un largo etcétera.

Ninguna de estas cuestiones puede ser tratada en este lugar. Lo que se ha querido poner de manifiesto es únicamente que la discusión sobre el fundamento de la institución está lejos de encontrarse agotada y que, salvo en unos pocos aspectos, cualquier debate sobre la configuración concreta de la regla podría ser un diálogo de sordos si primero no se aclara por qué existe o debe existir una regla semejante.




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