Derecho de seguros y el reciente terremoto

Los modelos de catástrofes son de uso común en la industria aseguradora. Permiten simular probabilidad de daños por hechos de la naturaleza, como huracanes, tornados, terremotos y otros cometidos por personas, como el terrorismo.

Su objeto es vislumbrar escenarios de exposición a tales riesgos, considerando los bienes que pueden verse afectados y estimando “pérdidas máximas probables” y “promedios anuales de pérdidas”.

Sobre esas bases, se diseñan estrategias de suscripción de riesgos, incluyendo tasas de seguros, porcentajes a retener por el asegurador y los que se traspasan a reaseguradores, precio de las primas y términos de la cobertura.

El sismo que afectó gran parte de Chile en la madrugada del 27 de febrero pasado, ha tenido un impacto mayor al estimado para este tipo de catástrofe. La extensión geográfica del terremoto fue inusual, abarcando las áreas más pobladas y de mayor actividad económica del país. Se estiman en decenas de miles los siniestros que tendrán cobertura.

El rango de pérdidas es amplio: desde grandes empresas, que aseguraron sus bienes corporales y lucro cesante, a daños menores en viviendas particulares. No obstante la gravedad del movimiento, se calcula que bastante menos del 1 % de las construcciones con permisos de edificación posteriores al sismo de 1985 resultaron con daño estructural de gravedad. Examinaremos algunos temas del derecho de seguros relevantes en los procesos de liquidación de los siniestros originados por el terremoto.

Sismos y coberturas

Los condicionados estándares de las pólizas de incendio no contemplan en su cobertura daños por sismo ni por salidas de mar. Más aún, excluyen expresamente cualquier incendio que directa o indirectamente tuviese por origen o fuese consecuencia de un sismo de cualquier grado, o que se produzca durante o inmediatamente después de un sismo grado 6 o superior en la escala de Mercalli.

No obstante, las coberturas por sismo y salidas de mar están disponibles en el mercado asegurador, como riesgo adicional, pagando la prima correspondiente.

Entre tales coberturas, está la “Cláusula de Incendio y Daños Materiales por Sismo” (Código CAD 1 03 032 de la SVS), un adicional a la póliza de incendio que cubre los daños por incendio excluidos en esa póliza, además de los daños materiales causados por sismo. Este adicional excluye “los daños por salida de mar que hayan tenido origen en un sismo”, por lo que una cobertura íntegra requiere, además, la cláusula adicional de cobertura por salida de mar o maremoto.

Algunas pólizas, como las colectivas denominadas “Multiriesgos para Créditos Hipotecarios de Vivienda”, contemplan todas estas coberturas, por lo que no requieren contratar cláusulas adicionales para sismo o salida de mar.

Eventos y ocurrencias, deducibles y límites

Los conceptos de evento y ocurrencia son relevantes en materia de seguros. El asegurador usualmente limita su exposición al riesgo estableciendo deducibles de cargo del asegurado, límites al monto de cobertura, el porcentaje del riesgo que retendrá y el que traspasará a los reasegurados, todo ello por cada evento u ocurrencia.

Al sismo del 27 de febrero siguió, en algunos casos minutos más tarde, en otros horas después, salidas de mar o tsunami, además de numerosas réplicas de distinta envergadura y, en algunos casos, desórdenes civiles que causaron pérdidas o daños a bienes.
Así, deberá determinarse si las pérdidas causadas por los hechos posteriores al sismo principal, constituyen la misma ocurrencia o evento o se trata de uno independiente.

La ley no define lo que se entiende por evento o cómo se determina el número de ocurrencias. En cada caso, se atiende a los términos del seguro contratado y de los reaseguros, en su caso, pero en general será relevante determinar si los eventos obedecen a una misma y única causa.

Usualmente, en Chile, los grandes sismos en zonas costeras originan tsunamis de distinta intensidad. Por otra parte, luego de un sismo, se producen readecuaciones en la corteza terrestre, lo que puede originar, en la zona cercana a la longitud de la ruptura o falla en que se dio el sismo principal, réplicas de distinta intensidad.
Así ocurrió tras el reciente sismo mayor: en las semanas siguientes se han desarrollado decenas de movimientos telúricos, algunos de alta intensidad.

La póliza de seguro de incendio POL 1 05 020, de uso común con el adicional de terremoto, define “evento” como “el conjunto de reclamaciones por daños materiales originados por, la misma causa, ocurrido dentro del período de 72 horas…”.

Otras pólizas contemplan el concepto de “catástrofe”, limitando las pérdidas por ocurrencia a 72 horas consecutivas “en lo que respecta a terremoto, maremoto, marejada, Tsunami…”.

Así, en estas pólizas se consideran pertenecientes al mismo fenómeno todos los daños que corran en el lapso de 72 horas. Otras pólizas no contienen una delimitación temporal en la definición de evento.

En el caso de la destrucción de las Torres Gemelas de Nueva York, en 2001, la discusión entre la empresa inmobiliaria y sus aseguradores se centró en el número de ocurrencias. Como los límites de indemnización estaban pactados por cada ocurrencia, si se determinaba que el ataque y consiguiente impacto de cada una de las dos aeronaves en cada una de las dos torres era una ocurrencia distinta, entonces, se duplicaba el monto de la indemnización reclamada a los aseguradores.

Los argumentos que persuadieron al jurado para decidir que los ataques a las Torres Gemelas fueron dos eventos y no uno, no son necesariamente aplicables a una catástrofe natural.

Por lo demás, en el caso del reciente sismo, la determinación del número de ocurrencias o eventos será relevante principalmente en lo relativo a los deducibles aplicables, de cargo de los asegurados y, en general, no debieran tener un efecto tan significativo en el quantum de las indemnizaciones, como ocurría en el caso de las Torres Gemelas, pues ellas tenían un límite por ocurrencia o evento.

Fallas o defectos sabidos o que se debían saber

Pueden suscitarse discrepancias sobre si el bien siniestrado por el sismo tenía fallas o defectos previos que el asegurado conocía o debía haber conocido y que no informó al asegurador. En el cumplimiento del deber de información, es indiferente la buena o mala fe del asegurado.

Habrá reticencia si el asegurado incurre en omisión, inexactitud o falsedad en la información, y la consiguiente ignorancia del asegurador lo indujo a error para contratar.

El artículo 557 N°1 del Código de Comercio permite la rescisión (más exactamente, nulidad por error) si las circunstancias ignoradas, de haber sido conocidas por el asegurador, le hubiesen retraído de celebrar el contrato, sea enteramente o, al menos, en los mismos términos de aseguramiento.

Naturalmente, el asegurador debe asumir los riesgos expresados en la cobertura contratada, pero ellos no deberían extenderse a contingencias que no pudo evaluar y asumir conscientemente por una descripción incompleta o inexacta de los riesgos. Por ello, la reticencia origina un vicio en el consentimiento del asegurador, si el asegurado no entregó toda la información necesaria para que el consentimiento del asegurador se forme cabalmente.

Independientemente del conocimiento de la posible falla o defecto que el asegurado debía informar al asegurador, algunas pólizas excluyen de cobertura los daños que “directa o indirectamente sean consecuencia de fallas o defectos que existían al momento de contratarse el seguro y que eran de conocimiento del asegurado”.

Otras excluyen de cobertura el error de diseño. Para configurar la nulidad del contrato por error, se debe acreditar que el asegurado conocía la falla o defecto, o error en el diseño, y que no informó al asegurador. En cambio, la exclusión de cobertura libera al asegurador de la responsabilidad de indemnizar, sin que se requiera infracción del asegurado del deber de informar cabalmente al asegurador sobre las circunstancias del riesgo que traspasa en virtud del seguro.

Procedimiento de liquidación

El procedimiento de liquidación o ajuste de un siniestro lo regula el Reglamento de los Auxiliares del Comercio de Seguros, D.S. N°863, de 1989, según el cual el liquidador debe desempeñar sus funciones informando y oyendo debidamente a las partes del contrato de seguro.

Una de ellas siempre será el asegurador, pero la otra podrá ser el asegurado o el beneficiario del seguro si la póliza nombra alguno.
En tal caso, se debe determinar si es el asegurado o el beneficiario a quien el liquidador debe informar y cuál de ellos (o ambos) puede formular observaciones a pre-informes e impugnar el informe final del liquidador.

Pese a que el Reglamento tiene más de 20 años de vigencia, aún no es pacífico determinar la persona legitimada para ejercer derechos en el proceso de ajuste de un siniestro y realizar eventuales impugnaciones del informe de liquidación, especialmente, en los casos en que la póliza nombra a un beneficiario del seguro distinto de la persona asegurada –como ocurre generalmente si el objeto asegurado que se ha siniestrado cauciona un crédito. El Reglamento permite al “asegurado o beneficiario” oponerse a la liquidación directa por la compañía, pero al establecer la facultad de impugnar el informe de liquidación, menciona únicamente al “asegurado y la compañía”.

En general, debe atribuirse tales derechos al asegurado, a menos que la póliza disponga de otra manera, lo que no obsta a las obligaciones contractuales y legales del asegurado frente al beneficiario.

Pero aún en ausencia de estipulación al respecto e, incluso, no habiendo sido designado como beneficiario en la póliza, el acreedor hipotecario o privilegiado puede ejercitar sus derechos sobre la indemnización del seguro cuando el objeto asegurado es “subrogado” por el seguro, como señala el artículo 554. En igual sentido, según el artículo 877, el acreedor cuyo crédito está garantizado por una hipoteca naval puede ejercer sus derechos sobre la indemnización debida por el asegurador.

Liquidación de seguros de viviendas

El 31 de marzo de 2010, la Superintendencia de Valores y Seguros emitió la Circular N°591, cuyo objeto es abreviar el procedimiento de liquidaciones de siniestros de viviendas particulares destinadas a la habitación, afectadas por el evento catastrófico de 27 de febrero pasado.

La circular permite que el liquidador (o el asegurador, en caso de liquidación directa) proponga una indemnización en un documento que contenga los datos necesarios e indispensables para su comprensión, incluyendo al menos, las coberturas, daños y suma a indemnizar. No obstante, tal propuesta debe ser aceptada tanto por el asegurador como por el beneficiario. De no existir tal aceptación, entonces el procedimiento de liquidación contemplado en el reglamento se aplica plenamente.

Así, la abreviación del procedimiento está sujeta al consentimiento del asegurado y del beneficiario, quienes pueden rechazar la propuesta del asegurador o del liquidador. Con ello, la circular deja indemnes todos los derechos contemplados originalmente por el Reglamento, al menos, respecto del asegurado y del beneficiario. No obstante la evidente conveniencia de simplificar las liquidaciones y pagos de siniestros, la circular considera prudente proteger los derechos de todas las partes del contrato de seguro. Por un lado, ello evita las cuestiones que se suscitarían si se admite una “reserva legal” en materia de regulaciones de seguros, pese a que el artículo 3 del DFL sobre Compañías de Seguros faculta ampliamente al superintendente para dictar normas de carácter general en diversas materias de seguros, incluyendo la liquidación de siniestros.

Pero, principalmente, se preservan las disposiciones del Reglamento, que al estar contenidas en un Decreto Supremo (dictado en virtud de un mandato legal), prevalecen sobre las normas que dicte el superintendente.

Seguros en procesos de conclusión o no documentados

También es de interés la conclusión y formalización del contrato del seguro o reaseguro, o de su modificación. Puede haber seguros o reaseguros negociados o acordados, cuyas pólizas (o modificaciones de la póliza original) no son emitidas por el asegurador.

Excepto el seguro marítimo (en que basta la aceptación escrita del asegurador a la propuesta de seguro), en los demás casos, el seguro es un contrato que requiere la emisión de la póliza de seguro como solemnidad para su perfeccionamiento y prueba.

No obstante ello, el artículo 515 del Código de Comercio dispone que el seguro acordado verbalmente vale como promesa, en la medida que se haya convenido sobre el objeto asegurado, los riesgos que se traspasan y la prima.

Sobre la formación del consentimiento, se aplican las normas generales de los artículos 97 y siguientes del Código de Comercio. Una vez formado el consentimiento, el asegurador debe emitir y entregar la póliza al asegurado.

Si pese a haberse formado el consentimiento –al menos, en la materia asegurada, riesgos cubiertos y prima, la póliza no se ha emitido o no ha sido entregada al asegurado al ocurrir el siniestro, se entenderá que hay una promesa, que habilita al asegurado a exigir que se emita y se le entregue la póliza.

Chile, tan expuesto a sismos y otros desastres naturales, debe considerar la conveniencia de promover e implementar políticas públicas o legislativas que permitan una mejor protección de sus bienes.

En el ámbito privado, los seguros de grandes riesgos, además de las personas (naturales y jurídicas) con recursos suficientes, están en condiciones de proteger sus activos e ingresos futuros contratando las coberturas adecuadas de seguros. Será siempre difícil para el directorio de una empresa grande justificar a sus accionistas la ausencia de coberturas de seguros disponibles en el mercado. Pero, por su considerable costo, la cobertura adicional de seguro de sismo no es contratada por la mayoría de los propietarios de bienes, incluyendo viviendas.

Los beneficios tributarios son una herramienta valiosa para incentivar la contratación de coberturas de sismo y otras catástrofes. En igual perspectiva, otorgar también incentivos a empresas medianas y pequeñas para que contraten seguros por pérdida de beneficios, puede tener una favorable repercusión para disminuir despidos y evitar otros desajustes laborales en caso de siniestros, sean o no catastróficos.

En el ámbito público, hay una ausencia endémica de políticas generales del Estado destinadas a proteger sus bienes. Se estima que más del 50% de los bienes afectados por el reciente sismo son del Estado, pero poco más del 10% tienen coberturas para sismos u otro tipo de catástrofe.

Una alternativa al aseguramiento individual de bienes es buscar protección para pérdidas excesivas mediante los bonos de catástrofe (cat bonds) que pueden diseñarse e implementarse en el mercado financiero y asegurador internacional.

Estos instrumentos se estructuran de diversa manera para proteger el patrimonio estatal frente a catástrofes naturales de magnitud que traspasen ciertos umbrales o capas de pérdida.




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