El Arbitraje en Materia Tributaria

La actividad tributaria, en los tiempos actuales y desde hace ya mucho, requiere -además de la aplicación plena del principio de legalidad- la presencia de los principios de celeridad, eficiencia y economía procesal.

Alternativas de resolución de conflictos que sean de real eficiencia, que contribuyan a descomprimir la demanda que actualmente recae sobre el Poder Judicial, en materias en que existen otras posibilidades igualmente idóneas de solución y que no implican situaciones de desigualdad o indefensión entre las partes. Es por ello que aparece como especialmente oportuno el perfeccionar los procedimientos arbitrales, profundamente afincados en la cultura jurídica nacional y, aún más, extender significativamente su campo de acción”.

Las palabras anteriores corresponden al Mensaje del entonces Presidente de la República, don Patricio Aylwin Azócar, al presentar al Congreso Nacional para su trámite legislativo el Proyecto de Ley sobre Jueces Árbitros y Procedimiento Arbitral (1992), actualmente en archivo.

En la presentación de dicha iniciativa legal, agregaba: “Muchas de las contiendas comerciales de gran envergadura, y aún otras que no teniendo ese carácter, requieren en la actualidad de una profunda especialización legal y técnica y de una gran experiencia. Actualmente, nuestros tribunales ordinarios no cuentan para su resolución con la preparación adecuada, ni disponen del tiempo necesario para estudiarlas con la debida acuciosidad”.

“Por lo demás, este tipo de contiendas ocurren generalmente entre partes que disponen de los medios necesarios para recurrir a una justicia arbitral pagada, lo que permite a los tribunales ordinarios gratuitos volcar preferentemente sus esfuerzos para atender las contiendas de quienes no tienen los recursos para solventar arbitrajes”.

Luego de la lectura de las consideraciones anteriores, la pregunta que surge de inmediato es si la problemática que se advertía en aquellos años para ampliar el arbitraje forzoso a ciertas materias comerciales, es o no en la actualidad también aplicable al campo tributario.

A nuestro juicio, la respuesta es afirmativa en razón de lo siguiente:

1. Si bien aplaudimos la reciente normativa que crea los tribunales tributarios no dependientes de la autoridad fiscalizadora, creemos que su instauración traerá aparejado un incremento de las causas tributarias. La experiencia ha demostrado que basta en el ciudadano la sola sensación de justicia para que acuda a ella, cuestión que no se percibía cuando los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos eran Juez y parte en las causas por reclamos tributarios. Basta para constatar lo anterior, con comparar el incremento de causas que han significado las modificaciones introducidas en los últimos años a las normas procesales en materia penal, laboral o familiar.
2. Si se observan las estadísticas, se podrá advertir que en las causas ingresadas al Poder Judicial desde 2000 a 2007, ellas han aumentado en un 44%. Sólo de 2006 a 2007 el incremento ha sido desde 2.193.142 causas a 2.549.711, “lo que representa un 16% de aumento respecto del año anterior, básicamente con los mismos recursos de personal”, según informó el presidente de la Corte Suprema, Urbano Marín, en julio pasado.

Ello, no obstante que entre 2000 y 2008 el presupuesto asignado al Poder Judicial aumentó en un 120% en términos reales. En materia tributaria, las causas de cuya reclamación se apela ante las Cortes de Apelaciones demoran años -en promedio cinco- desde su ingreso hasta que se dictan las sentencias, con el agravante de que a las liquidaciones objeto de este tipo de contiendas se les aplica, por ley, un interés del 1,5% mensual desde su liquidación y hasta su pago.

A lo anterior, hay que agregar el tiempo que demora la causa en primera instancia y el que, eventualmente, tome a la Excma. Corte Suprema el conocimiento y resolución de la controversia para el evento de interponerse la Casación.

Esta demora en la administración de justicia se verá agudizada si se toman en consideración el sinnúmero de causas que deberán volver a tramitarse con motivo de la derogación por inconstitucionalidad de la norma que, por la vía interpretativa, facilitó que los reclamos tributarios fueran delegados por los Directores Regionales en otros funcionarios del Servicio de Impuestos Internos.

Si bien la nueva normativa que perfecciona la justicia tributaria, prevé para las Cortes de Apelaciones el establecimiento progresivo de salas especializadas en lo tributario, no estimamos -de modo alguno- que ello resuelva la problemática antedicha.

Mientras el Estado -a través de su administración tributaria- procura mejorar sus ingresos por medio del ejercicio de su facultad administrativa, vale decir:

1. interpretando administrativamente las disposiciones tributarias
2. fijando normas
3. impartiendo instrucciones
4. dictando órdenes, perfeccionando los métodos de fiscalización y recaudación tributaria e, incluso, imponiendo sanciones, el contribuyente -para el cumplimiento de su obligación tributaria- requiere claridad y objetividad en la interpretación de las normas tributarias y plena garantía en la aplicación del principio de legalidad.

En consecuencia, la actividad tributaria, en los tiempos actuales y desde hace ya mucho, requiere -además de la aplicación plena del principio de legalidad- la presencia de los principios de celeridad, eficiencia y economía procesal, cuestiones cuya presencia se facilita con los medios alternativos de solución de controversias -y en particular, atendida nuestra realidad jurídica- con el arbitraje de derecho.

Principal obstáculo

El principal obstáculo que visualizamos para la aplicación del arbitraje en el orden tributario interno, es el postulado de la exclusividad de los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver las diferencias que surgen entre éste y los particulares.

Existe una suerte de consenso, que hace que muchas personas continúen pensando que el arbitraje es interesante para la resolución de los conflictos entre los particulares, pero no así para aquellos asuntos en que el Estado tiene un interés económico comprometido, ya que ello implicaría una suerte de renuncia a la Soberanía de este último.

Sin embargo, -reiteramos- el mantenimiento del mito del Estado como proveedor exclusivo del servicio de justicia, como único dador de soluciones a los conflictos, ha generado en nuestro parecer una tendencia a la sobreutilización del sistema judicial, a punto tal de dejarlo hoy en un estado de colapso provocado por una sobrecarga de tareas que lo inmoviliza.

Con todo, advertimos una gradual evolución de esta tendencia. Así, por ejemplo, tenemos:

1.  El DL 2.349 de 1978, que dispone que en aquellos contratos internacionales relativos a negocios y operaciones de carácter patrimonial en que el Estado o sus Organismos, Instituciones y Empresas, celebren con organismos, instituciones o empresas, internacionales o extranjeras, las eventuales controversias que de ellos puedan derivarse se someten al conocimiento de tribunales extranjeros, sean ordinarios o arbitrales,
2. La Ley 19.420 de 1995, que establece que todas aquellas controversias que se susciten con motivo de los procesos de licitación de los Centros de Exportación dispuestos para la celebración e interpretación de los contratos de concesión y administración de dichos Centros, se someterán a la decisión de un Juez Árbitro Arbitrador, que resolverá en única instancia y será elegido de común acuerdo por las partes, y a falta de tal acuerdo, por la justicia ordinaria. En estos contratos el Fisco es parte
3. El DS 1.304 de 1992 de adhesión de Chile al CIADI, en el que para facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes se contempla un procedimiento de conciliación y arbitraje.
4. El DFL 164 de 1991, modificado por leyes 19.252 de 1993 y 19.460 de 1996 sobre Concesiones de Obras Públicas, que establece una “Comisión Conciliadora” como mecanismo de resolución de controversias para este tipo de contratos, entregándose a la Comisión facultades para resolver como “Comisión Arbitral”, en el caso de que la conciliación no lo logre, y
5. La Ley Nº 19.865 de 2003 sobre Financiamiento Urbano Compartido que también consagra un sistema de Comisiones Conciliadoras que pueden transformarse en “Comisiones Arbitrales”, en términos semejantes al de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Cabe recordar que conforme a esta ley una de las partes es un ente público.

De esta forma, desde hace ya 30 años que Chile admite -en su normativa interna- el arbitraje como una forma de solucionar los conflictos de carácter patrimonial que se susciten entre el Estado y los particulares.

¿Por qué no dar un paso más y extender el arbitraje a las materias tributarias que se susciten entre el SII y los contribuyentes? ¿O es acaso que las materias tributarias tienen un carácter extrapatrimonial o una naturaleza distinta a la económica?

¿Qué dice la comunidad internacional?

En septiembre de 2004, tuvo lugar en Quito, Ecuador, las XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, encuentro organizado por el Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, del cual Chile es miembro a través del Instituto Chileno de Derecho Tributario.

En dicha oportunidad, se trataron varios temas de interés para la región, siendo uno de ellos, El Arbitraje en Materia Tributaria. Luego del análisis que sobre esta importante materia se hizo, para lo cual se tuvieron en consideración las exposiciones de los representantes de Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, España, Italia, México, Paraguay, Perú, Portugal y Uruguay, como del estudio de los trabajos aportados por distinguidos profesores de la región, -entre ellos el presentado por Chile, por don Patricio Figueroa V.- y teniendo en consideración, entre otras razones, que:

1. Los mecanismos judiciales tradicionales de solución de controversias tributarias no satisfacen plenamente los requerimientos de eficacia, de participación efectiva de los ciudadanos en todas las tareas del Estado, tutela efectiva y certidumbre jurídica, inherentes al Estado de Derecho.
2. La necesidad de superar las limitaciones e insuficiencias señaladas hace aconsejable la adopción de métodos alternativos de solución de controversias tributarias, y
3. La conveniencia de precisar el objeto, alcance y significado de los diferentes métodos alternativos de solución de controversias en el ámbito tributario, particularmente los regímenes de acuerdos y del arbitraje, se resolvió recomendar a los países miembros la expedición de normas en las que se establezcan medios alternativos de solución de controversias en materia tributaria y particularmente el arbitraje, tanto en el orden interno, cuanto en el orden internacional (texto íntegro en www.ichdt.cl/ biblioteca).

Algunas legislaciones del continente ya han incorporado el arbitraje en materia tributaria interna, como Venezuela (2001), que introdujo en su Código Orgánico Tributario el Capítulo VI, titulado “Del Arbitraje Tributario”, por el que la Administración Tributaria y los contribuyentes, de mutuo acuerdo, pueden someter a arbitraje independiente las disputas actuales surgidas en materias susceptibles de transacción.

A su vez, en los Estados Unidos de Norteamérica (1998) se estableció el programa denominado Programa Alternativo de Solución de Disputas, que contempla dos sistemas que buscaban facilitar la solución de conflictos en la instancia administrativa: la Mediación y el Arbitraje.

Nuestra proposición

Proponemos que se otorgue a los contribuyentes la “facultad” de someter a la decisión de un Tribunal Arbitral -tanto de primera como de segunda instancia- los conflictos que puedan tener con el Fisco en relación con la aplicación de los impuestos (aquellos que en la actualidad son materia de Reclamaciones Tributarias).

Ello descongestionará la labor de los tribunales ordinarios de justicia y logrará una mayor flexibilidad y agilidad en la tramitación de las causas tributarias, toda vez que lo que se sugiere es un sistema de árbitros de derecho en cuanto al fallo, pero arbitradores en cuanto al procedimiento, puesto que no todas las causas -por su complejidad- requieren del mismo procedimiento.

Asimismo, se propone establecer un sistema de justicia tributaria que considere que el conflicto tributario está vinculado a materias de carácter patrimonial o económico.

En el sistema que se plantea, el Tribunal no está inserto en un Servicio del Estado, ni se financia con los recursos fiscales, pues las partes del litigio son las que contribuyen a su financiamiento, principalmente, a través del pago de las costas y honorarios.

Los Árbitros serán nombrados por las Cortes de Apelaciones, previo concurso público de oposición y antecedentes, por un plazo determinado, sin perjuicio de su eventual renovación.

Para la designación al caso específico, también intervendrían las Cortes de Apelaciones que garanticen un procedimiento objetivo y transparente y, eventualmente, regulado por la Corte Suprema. La presente idea -si así se desea- podría ser puesta en práctica de inmediato.