El deber de confidencialidad del abogado, propuesta para una nueva regulación deontológica

El núcleo de la función del abogado es determinar la respuesta que da el Derecho a la situación concreta de su cliente. El abogado, muy generalmente, conoce esa situación concreta -y los detalles de la misma-por o a partir del cliente.

Considerando que el conocimiento por terceros de esa situación podría perjudicar seriamente al cliente, resulta necesario, para que el ejercicio de la abogacía sea posible, asegurar al cliente que la información que suministrará (o permitirá recabar) a su abogado no podrá ser divulgada por éste a terceros sin su consentimiento previo.

La anterior corresponde a una primera justificación -no la única- del deber de confidencialidad del abogado para con su cliente, aplicable a todas las hipótesis de existencia de ese deber.

De la circunstancia que la violación del secreto profesional por el abogado esté castigada penalmente y constituya, además, un privilegio que permite al abogado excusarse válidamente de acatar órdenes judiciales, se deduce la importancia que nuestro sistema jurídico le reconoce a esta institución en tanto creadora de las condiciones mínimas para la abogacía y, enfrentado a un requerimiento judicial en un contexto penal, como manifestación del derecho fundamental del cliente a no autoinculparse.

Paralelo a la regulación legal, el deber de confidencialidad del abogado con su cliente se encuentra actualmente consagrado, en el nivel de la ética profesional, en los artículos 10, 11 y 12 de nuestro Código de Etica Profesional.

Cabe mencionar, sin embargo, que dichas disposiciones datan de 1948 y que, en una medida considerable, fueron inspiradas por el Cánon 37 de los Cánones de Ética Profesional de la American Bar Association, introducido como enmienda en 1928.

Los cambios que ha experimentado el mundo y la abogacía desde entonces hacen indispensable revisar nuestra regulación gremial, a fin de que continúe siendo útil al abogado en el cumplimiento de su deber de confidencialidad con sus clientes, así como también para ponderar debidamente el reconocimiento que ha de darse a ese deber cuando entre en tensión con otros deberes del abogado.

Empeñado en ese esfuerzo, el Consejo General de nuestro Colegio, luego de una detenida revisión, acaba de aprobar preliminarmente la Propuesta de Nuevas Reglas sobre Deber de Confidencialidad del Abogado preparada por la Comisión de Ética del mismo Colegio. La Propuesta será próximamente incorporada a la página web del Colegio, con el objeto de que quienes estén interesados puedan formular comentarios, los cuales serán debidamente considerados y, cuando corresponda a juicio del Consejo, incorporados a la Propuesta.

Las líneas que siguen corresponden a una síntesis de la Propuesta.

Las nuevas reglas

En primer lugar, un alcance metodológico. Las reglas que se proponen, aunque claramente más específicas que los actuales artículos 10, 11 y 12 del Código de Ética Profesional, se mantienen en un nivel de generalidad relativamente alto.

La idea es suministrar a los abogados pautas de conducta claras para los casos más frecuentes, pero sin pretensiones de exhaustividad, lo que resultaría imposible dada la complejidad, relevancia y carácter radical y conflictivo de la institución regulada.

Cabe destacar que, complementando las reglas, la Propuesta contiene una fundamentación y comentarios a las mismas, principalmente, con el propósito de darles un contexto y explicitar los principios en que se inspiran, a fin de facilitar la solución de casos difíciles.

Cualquier esfuerzo de regulación de esta materia lleva implícita la exigencia de equilibrar el principal deber fiduciario del abogado con su cliente con el aún más fundamental deber del abogado de contribuir a que el cliente observe el Derecho.

Si la regulación pone el centro de gravedad en el deber de confidencialidad, por ejemplo, prohibiendo la revelación no consentida de información sujeta a confidencialidad, incluso, cuando la reserva afecta seriamente los intereses más fundamentales tutelados por el sistema jurídico, entonces se desdibuja la función pública de nuestra profesión, poniendo a la abogacía al servicio de cualquier fin, algo que la degrada y desprestigia.

Si, por el contrario, la regulación se inclina excesivamente por el deber del abogado de colaborar con la observancia del Derecho por parte del cliente, por ejemplo, validando la revelación no consentida de información sujeta a confidencialidad cuando exista una mínima posibilidad de afectar cualquier interés tutelado por el sistema jurídico, entonces se lesiona el carácter fiduciario de la abogacía, poniendo en jaque que ésta pueda incluso llevarse a cabo (pues, como dijimos, inhibe la entrega de información por el cliente) e incluso afectando el derecho a la no autoinculpación.

La Propuesta adopta, a propósito de esta tensión, una posición intermedia: el abogado no puede en principio revelar información sujeta a confidencialidad sin el consentimiento del cliente. Sin embargo, deberá hacerlo para evitar la comisión o consumación de un crimen que atente contra la vida, la salud, la autonomía sexual o la libertad de las personas y estará autorizado para hacerlo respecto de otros crímenes o de simples delitos que afecten cualquiera de esos intereses jurídicos.

La Propuesta debe hacerse cargo de una segunda exigencia, ahora propia de la regulación ética profesional, consistente en que el deber de confidencialidad del abogado se encuentra tratado también por la ley y que ésta tiene una jerarquía superior y que, por lo tanto, prevalece en caso de conflicto normativo.

La Propuesta regula las instancias de encuentro entre ambos cuerpos regulatorios, reconociendo tales circunstancias. Lo hace, por ejemplo, al autorizar la revelación no consentida de información sujeta al deber ético profesional de confidencialidad cuando exista un deber legal de informar o declarar.

En estos casos, la regla ética de guardar confidencialidad deviene en la obligación del abogado de hacer lo posible por cumplir con el deber legal sin afectar la confidencialidad (mandato de optimización) y, de no ser ello posible, en invocar en su favor la exención del deber de informar o declarar que la ley puede reconocerle en atención al secreto profesional (mandato de invocación).

Podría pensarse que la regulación ético profesional resulta superflua dada su yuxtaposición con la normativa legal. Discrepamos.

Baste al efecto considerar que, salvo cuando entra en tensión con requerimientos judiciales, el deber de confidencialidad a nivel legal está principalmente tratado como delito penal, esto es, como parte del área del derecho más exigente en cuanto a atribución de responsabilidades.

Así, habrá infracciones al deber de confidencialidad sancionadas por ambas regulaciones respecto de las cuales no será posible obtener convicción penal, pero sí ética.

Por otra parte, es razonable entender que las normas penales, por ser última ratio, sancionan sólo las infracciones más graves al deber de confidencialidad y se justifica, por tanto, ampliar (aunque con menor intensidad sancionatoria) el contenido de ese deber.

Eso es, precisamente lo que hace la Propuesta, cubriendo cualquier información relativa al cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión, en oposición a la regulación legal que se circunscribe a las confidencias o secretos, esto es, información no pública y que el cliente está interesado en mantener oculta.

La amplia cobertura del deber de confidencialidad que plantea la Propuesta tiene por lo menos dos consecuencias dignas de destacar. La primera es que, so pena de entrampar injustificadamente el ejercicio profesional, exige considerar que el cliente ha consentido en forma presunta a la revelación por el abogado de toda la información que es necesario o conveniente divulgar para el razonable desempeño de la encomienda profesional.

La segunda es que agrega el valor de la reserva al desempeño por un abogado de aquellas actividades que, correspondiendo a su ejercicio profesional, pueden también ser realizadas por no abogados.

Existe otra tensión que aborda nuestra Propuesta y que se suscita cuando el deber de confidencialidad del abogado respecto de un cliente entra en conflicto con los deberes fiduciarios que ese mismo abogado tiene para otro de sus clientes.

La Propuesta resuelve esta tensión de la siguiente manera:

1. Primero, pondera los perjuicios que la revelación de información sujeta a confidencialidad razonablemente ocasionaría al cliente acreedor del deber de confidencialidad con los beneficios que esa revelación razonablemente irrogaría al cliente acreedor de los deberes fiduciarios en pugna, y,
2. Segundo, reconoce la preeminencia del deber de confidencialidad por la vía de autorizar la revelación solamente cuando los perjuicios fueran considerados irrelevantes y, además, manifiestamente inferiores a los beneficios.

La regulación ético profesional que en definitiva establezca nuestro Colegio representará nuestro entendimiento gremial del rol que cumplimos en tanto abogados y de los valores a los que en esa condición debemos lealtad.

Es posible regular la abogacía como si estuviera al servicio ciego de cualquier interés del cliente o, en el otro extremo, ignorando el rasgo diferenciador y los deberes que emanan del rol fiduciario que cumplimos los abogados respecto de nuestros clientes.

Es posible, en fin, proponer una regulación que intente conciliar (mejor aún, ¡potenciar!) los deberes aparentemente en pugna del abogado para con su cliente y el Derecho. La regulación ético profesional del deber de confidencialidad del abogado constituye uno de los campos de batalla en que se decidirá el concepto de la profesión que queremos darnos.

Así las cosas, no da lo mismo cualquier regulación. Usted puede participar. Vale la pena.