El renacer del recurso de protección el nuevo autoacordado

Con la reciente publicación en el Diario Oficial de una modificación al AA, podría finalizar un período de oscurantismo en que nuestras Cortes de Apelaciones dejaron de cumplir la función garantista que habían desempeñado durante largo tiempo mediante el recurso de protección.

El 27 de junio de 1992 se modificó el Auto Acordado (AA) sobre tramitación del recurso de protección, introduciéndose el trámite de la revisión de admisibilidad previa del recurso de protección, que entregó a la sala revisora de cada Corte de Apelaciones la facultad de declararlo inadmisible por “notoria falta de fundamento”. Con ello se consumó una de las más flagrantes infracciones existentes al debido proceso, en la tramitación y configuración de la acción de protección constitucional chilena.

El 8 de junio de 2007 se publicó en el Diario Oficial una nueva modificación al AA, la cual, esperamos, ponga fin a un período de oscurantismo, en que nuestras Cortes de Apelaciones dejaron de cumplir la función garantista que habían desempeñado durante largo tiempo mediante el recurso de protección. Este desempeño había permitido llevar adelante el más significativo avance, en los últimos 30 años, en el amparo de los derechos de las personas reconocidos en la Constitución Política.

Ahora, el nuevo trámite de admisibilidad previa se restringe sustancialmente, ya que la sala tramitadora sólo podrá revisar “si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías” de las indicadas en el Artículo 20 de la Constitución Política de la República, sin que se pueda pronunciar sobre el fondo de las mismas. Resurge así el derecho a ser oído – a ser oído de verdad-, elemento esencial del derecho al debido proceso.

Pero además, en otro notable avance del procedimiento señalado, se aumenta el plazo para la interposición de la acción 15 a 30 días.

Finalmente, se perfecciona el derecho de las partes a que la Excma. Corte Suprema conozca de la apelación del recurso, mediante el trámite de la vista de la causa, es decir con alegatos, asegurando nuevamente el derecho a ser oído.
Nos referiremos a cada una de estas tres modificaciones.

El nuevo rechazo en limine de la acción de protección

El nuevo número 1 del AA modifica el texto de esta disposición, en cuanto indica que el examen de admisibilidad sólo debe limitarse a verificar “si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el Artículo 20 de la Constitución”.

Con esta modificación se retoma el verdadero sentido del recurso de protección, que fue siempre dar amparo en cualquier situación que significara la vulneración de los derechos constitucionales de los ciudadanos, no importando la envergadura que éstos pudieran tener. Desde la modificación realizada al AA con fecha 9 de junio de 1998, la sala tramitadora en cada Corte comenzó a realizar un exámen de admisibilidad a las acciones de protección “en cuenta”. Es decir, se decidía la admisibilidad en audiencia “privada”, sólo con la participación del relator y de los Ministros de la sala correspondiente, excluyendo a las partes, vulnerando así el debido proceso para el recurrente.

Específicamente, el Auto Acordado establecía en su antiguo Artículo 2, que “presentado el recurso el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación.

“Si en opinión unánime de sus integrantes su presentación era extemporánea o “adolecía de manifiesta falta de fundamento”, lo declaraba inadmisible, desde luego por resolución someramente fundada, la que no era susceptible de recurso alguno, salvo el de reposición ante el mismo tribunal, el que debía interponerse dentro del tercer día”.

Esta manifiesta falta de fundamentos de la acción, originó la más disímil jurisprudencia y produjo que, en promedio, un 50 por ciento de los recursos fueran declarados inadmisibles por esta razón, como lo ha demostrado el profesor Gastón Gómez Bernales, en su obra “Derechos Fundamentales y Recurso de Protección”. (Ediciones Universidad Diego Portales, 2005).

Las opiniones fueron muy críticas. Creemos que el nuevo texto solucionará este grave problema.

El nuevo plazo establecido por el auto acordado

La segunda y más trascendente modificación que ha introducido este nuevo Acordado, es ampliar el plazo para la interposición del recurso de 15 a 30 días. La ampliación es breve, pero constituye un avance.

Se modifica sólo el número de días, por lo que los momentos para computarlos siguen siendo los mismos, es decir, desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Aunque esta ampliación del plazo es bienvenida para el perfeccionamiento de esta acción constitucional, existen varios problemas en relación a éste, que seguirán persistiendo.

En primer lugar, la inconstitucionalidad del plazo establecido por el Auto Acordado. Debemos seguir sosteniendo que esta parte del Auto Acordado es inconstitucional, por cuanto la Corte Suprema no tiene facultades para modificar plazos en un procedimiento judicial.

No sólo está el problema de que la Corte Suprema dejó de tener facultades para seguir modificando el Auto Acordado, desde que la Constitución de 1980 suprimió esta facultad en el Artículo 29 de la Constitución Política, que antes le había sido expresamente conferida por el Acta Constitucional N° 3 (D.L. N° 1552), denominada de los Derechos y Deberes Constitucionales, de fecha 13 de septiembre de 1976. Además, en la actualidad, aunque se considerara que sí tiene la facultad para regular el procedimiento del recurso de protección, es claro que esta facultad no puede comprender la de regular los plazos -ni los recursos- toda vez que éstos sólo pueden ser materia de ley.

A lo anterior, debemos agregar que no obstante la mejoría en la configuración de esta garantía, que implica aumentar el plazo de 15 a 30 días, estimamos que el mismo sigue siendo insuficiente para otorgar certeza a las personas de que podrán accionar de protección oportunamente.

En síntesis, este breve plazo no es “racional ni justo”, por ocupar la escueta – pero perfecta – referencia al concepto de debido proceso que utiliza nuestra Constitución Política.

Este problema representa una traba en el acceso a la justicia, que en más de algún análisis no es suficientemente ponderado. El plazo para su interposición debiera de ser al menos de seis meses, como lo es el del recurso de amparo económico o el contenido en un proyecto de ley presentado en el año 2001 por un grupo de diputados asesorados por destacados académicos.

Determinación del momento en que empieza a correr el plazo

A continuación, debemos plantear el problema que se producirá – o más bien seguirá persistiendo – al no haberse modificado el AA en esta materia. La jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones, que se ha pronunciado sobre este tema, ha sido ampliamente criticada por la falta de regularidad en los fundamentos empleados para declarar la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, todo lo cual ha producido una permanente confusión.

En aquellos actos administrativos que admiten reconsideración, el plazo se debe comenzar a contar desde que se termina el proceso de revisión del acto, lo cual normalmente acontecerá una vez interpuesto el recurso que procediere y su posterior fallo ante la Contraloría General de la República. No se puede admitir que los actos administrativos intermedios puedan ser amparados mediante el recurso de protección, pues en estos casos no estará consumado el acto ilegal susceptible de amparo, mientras no se hayan ejercitado los recursos procedentes.

En aquellos procedimientos administrativos complejos, compuestos de actos administrativos de trámite, intermedios o necesarios para el acto administrativo terminal, como en el caso de las licitaciones públicas que culminan con el acto administrativo de ejecución, creemos que análogo razonamiento al anterior puede ser propuesto como solución. En efecto, mientras no se haya terminado la serie consecuencial, que origina el acto administrativo final, no es posible considerar que la ilegalidad haya causado vulneración de un derecho constitucional.

Otra dificultad importante que se presenta es la creación de ilícitos continuados para solucionar los problemas originados por la brevedad del plazo contemplado en el Auto Acordado. Con el objeto de subsanar los problemas que se producían para quienes tenían tardío conocimiento de la posibilidad de accionar a través del recurso de protección, o que por cualquier razón la interponían transcurrido el plazo de 15 días, se ha originado una importante jurisprudencia para la cual, en presencia de ilícitos continuados en el tiempo, no corre plazo para impetrar la protección. De esta manera, se ha ampliado el plazo para interponerlo en la misma medida que dura el ilícito que perturba o infringe la garantía constitucional.

Sin embargo, esta postura no es unánime, existiendo nuevamente una importante y disímil jurisprudencia.

Pero además la solución adoptada, no obstante su anhelo de justicia, no tiene asidero en norma alguna. Nada es posible inferir de la Constitución ni del propio texto del Auto Acordado.

Por lo tanto, esta materia ahora debe ser regulada legalmente, para satisfacer las garantías del debido proceso, ya que nuevamente existe incertidumbre, falta de seguridad y de certeza.

Vista de la causa durante la tramitación del recurso de apelación ante la corte suprema

Finalmente, otro cambio importante, pero respecto del cual resulta difícil predecir cuál será el comportamiento de la Corte Suprema, es la modificación al número 6º del AA, donde se sigue manteniendo como regla general la vista del recurso en cuenta, pero ahora se refuerza la posibilidad de que ante una solicitud de parte, se puedan efectuar alegatos. Para esto se exigen una serie de requisitos copulativos:

1. Las partes deben solicitarlo.
2. La solicitud debe estar revestida de fundamento plausible. No se define qué se entiende por fundamento plausible.
3. La solicitud debe ser realizada cuando la piden de común acuerdo recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento. Sólo en estos casos se entenderá que tiene fundamento  Plausible, pero esto es sólo un elemento más que debe considerar la Corte.

De todo lo dicho, se concluye que la posibilidad de poder conocer de la apelación, mediante el trámite de la vista de la causa, dependerá del criterio subjetivo de la Excma. Corte Suprema. Es comprensible que ésta desee restringir el tiempo destinado a conocer de las apelaciones de protección, atendida su excesiva carga de trabajo. Esto nos debe llevar a analizar, además, el debate existente en la doctrina y jurisprudencia nacional, acerca de si la acción de protección es alternativa o paralela a los procedimientos legales específicos previstos para revisarla. Es decir, si es un equivalente jurisdiccional, postura que de admitirse abre las puertas de las Cortes a un mar de recursos de protección, al igual que si se considera – como sostenemos – que tiene un carácter complementario a la jurisdicción común.

Por el contrario, si se desea restringir este acceso, debe sostenerse que se trata de un recurso de carácter subsidiario. Es decir, destinado sólo para derechos públicos subjetivos, entendidos como derechos fundamentales que trasciendan las meras expectativas o pretensiones individuales, debiendo utilizarse esta acción sólo para la tutela de derechos que reclamen una visión general de todos los derechos y de las posiciones que éstos cobijan.

Discrepancia con algunas doctrinas

Esta última postura es sustentada por una distinguida doctrina. Por ejemplo, el profesor Juan Carlos Ferrada (Recurso de Protección: de panacea jurídica a remedio procesal excepcional de tutela de los derechos fundamentales. La Semana Jurídica, LexisNexis, agosto 2003) señala que “el recurso de protección no es idóneo para proteger cualquier derecho de un ciudadano, sino para proteger unos derechos específicos y determinados – los derechos fundamentales” -, que por su carácter basal y legitimador del Estado constitucional y del orden jurídico, requieren de una protección especial y urgente, distinta de “los procedimientos ordinarios”. Esto significa que, en definitiva, la acción de protección debe tener un carácter subsidiario, siendo procedente sólo una vez agotadas las acciones ordinarias.

Por muy respetable que sean estas opiniones, que lamentablemente han tenido considerable reconocimiento jurisprudencial en los últimos años, no podemos sino discrepar de las mismas.

Nos parece improcedente pretender otorgarle al recurso de protección un carácter subsidiario, atendido el claro tenor literal del Artículo 20 de la Constitución Política. Su naturaleza es completamente independiente de otras acciones que pueden interponerse, sean administrativas, ordinarias – de lato conocimiento o de cualquier naturaleza.

Tampoco resulta apropiado hablar de equivalente jurisdiccional, toda vez que si fuera tal, debiera incluir materias de decisoria litis que no están contenidas en su configuración, como lo sería la posibilidad de declarar una indemnización de perjuicios, o el cumplimiento de un contrato, materias éstas propias de una acción de “condena”, etc.

En definitiva, la naturaleza jurídica de la acción de amparo estará definida, en forma exacta, por cómo esté regulada en cada ordenamiento constitucional. Corresponde al legislador regular los aspectos procesales a que nos hemos referido, pero le está vedado realizar cualquier modificación a la actual configuración contenida en la Constitución Política de nuestra acción de protección.

En el intertanto, el fresco aire que trae esta modificación del Auto Acordado, esperamos que impulse el renacer del recurso de protección.