Entrevista a Carlos Mackenney

Las herméticas puertas de la presidencia del Consejo de Defensa del Estado se abrieron para recibir a la Revista del Abogado. Y es que el estilo que impuso su presidente, Carlos Mackenney Urzúa, lo aleja casi sin concesiones de la figuración pública. Ni hablar de temas personales y menos aún posar para las fotografías, que sólo soportó por unos 30 segundos.

Su tema es el CDE, al que se incorporó primero como Consejero, en octubre de 2005, para convertirse en su titular, dos meses después. Estudió Derecho en la Universidad de Chile, aunque su primera opción, sólo por un año, fue estudiar Ciencias Políticas antes de llegar a Pío Nono.

Cordial, sencillo y llano, sólo dejó una pregunta sin responder. Definitivamente, no le gusta referirse a nada personal. Sí se explayó en los nuevos desafíos del CDE, las causas de derechos humanos, los delitos funcionarios, el arbitraje y anticipó el debate que habrá entre los consejeros sobre la exclusividad en el cargo.

• ¿Cuáles son las nuevas tareas que está abordando el CDE?

Cuando asumí la presidencia del Consejo, a fines del año 2005, me encontré con que, en el ámbito penal, la competencia del Consejo se había reducido de manera importante, al menos, en el plano teórico, por la vigencia del nuevo sistema procesal penal. Se vislumbraba -cosa que no ha sucedido-una disminución de sus competencias penales. Recordemos que el Consejo, en virtud de su ley orgánica, que había sufrido modificaciones producto de la reforma procesal penal, se vio involucrado en numerosos procesos penales, que no tenían que ver con la competencia en definitiva radicada en el Consejo, y que se refiere específicamente a los delitos funcionarios y a cualquier figura penal que ponga en peligro el patrimonio fiscal. Hoy estamos presentes fundamentalmente en eso.

Pero la importancia de la materia penal, pese a lo que se vislumbraba, no ha disminuido. Además el tema penal es mediáticamente importante, es quizás la cara más pública del Consejo, aunque tengo diferencias con esa lógica, porque es la lógica mediática versus la lógica institucional, que radica la importancia de los temas en todos los ámbitos. Sería interesante y está disponible en nuestra página web y en los informes anuales para la Dirección de Presupuesto, que los especialistas miraran los resultados del Consejo en materias civiles, contencioso administrativas, medioambientales, mediación en salud, y en materias penales también. El Consejo es mucho más, desde el punto de vista de sus prerrogativas y funciones, que aquello que se ve habitualmente en la prensa.

Comenzamos a fortalecer áreas que ya existían y que habían sido creadas cuando Clara Szczaranski dirigió el Consejo. Me refiero a la Unidad de Medioambiente, donde hemos intentado fortalecer nuestra actividad, a través de ejercer acciones por reparación o daño ambiental.

En el ámbito de mediación en salud, donde presentamos, de alguna manera, la cara más amable del Consejo, que desde el punto de vista de nuestra cultura institucional es algo extraña, porque la cultura ya centenaria del Consejo es litigiosa. Nuestros abogados están acostumbrados a litigar en tribunales, y ahora, en virtud de la ley del AUGE se estableció un régimen de mediación, que en el caso de las prestaciones institucionales públicas, es decir, de los servicios públicos de salud u hospitales públicos, las realiza el Consejo, y en el caso de los prestadores privados, las realiza la Superintendencia de Salud. Esto nos obligó a crear una unidad, que funciona físicamente de manera separada, no está en la casa central. Tiene un director, que no desarrolla funciones en litigios y un conjunto de profesionales.

Ese tema ha tenido una incorporación interesante en el desarrollo de nuestra tarea con los hospitales públicos, porque se ha ido imponiendo un intento, tanto de los hospitales como de los afectados, de lograr acuerdos antes de recurrir a los tribunales.

Qué precaución tomamos para que no haya colusión: primero, que los antecedentes derivados de la mediación sean absolutamente secretos, y segundo, que los abogados que han participado en las mediaciones tienen impedimento absoluto de defender al fisco, en el evento que esa mediación fracase y se transforme en una demanda.

Estamos haciendo un análisis con las cortes sobre la incidencia de la mediación respecto de la desjudicialización de los conflictos de salud. No está terminado, pero ahí hay un elemento interesante para estudiarlo, sobre todo, cuando se van generando grupos profesionales de abogados que se especializan en la defensa de víctimas de daños en salud.

• ¿Se justifica la acción penal del Consejo, existiendo el Ministerio Público?

Es un tema opinable. En más de una ocasión, distinguidos profesores de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal han señalado que no resulta razonable, desde el punto de vista de la estructura del Estado, que existan dos instituciones persecutoras de la responsabilidad penal y que estén además financiadas por el Estado. Ellos lo ven como una duplicidad en la inversión de los recursos del Estado.
Pero si la lógica es que el Ministerio Público actúa en la persecución penal investigando los delitos funcionarios, el Consejo sólo puede entrar al proceso penal como querellante. Eso nos da la posibilidad de exigir las responsabilidades civiles asociadas al eventual delito y así lo hacemos, en general, cuando iniciamos acciones penales en el marco del nuevo proceso penal. Además, como el Consejo tiene experiencia en materias penales y abogados bastante preparados, hasta el momento, creo que ha sido una experiencia exitosa.

No veo impedimento de que esto se discuta con mayor detalle, pero desde nuestra perspectiva, y lo que veo del funcionamiento del Comité Penal, hay una alta cantidad de trabajo, que además nos permite colaborar con el Ministerio Público en todo el país. De hecho, el Ministerio Público en numerosas oportunidades oficia al Consejo para que determine si actúa mediante una querella o no.

Y aquí hay una diferencia importante, porque en el ámbito del antiguo sistema penal, el Consejo tenía muchas posibilidades de evaluar con tiempo y antecedentes si participaba o no como querellante. No teníamos impedimento para acceder al sumario. Podíamos hacernos parte sin presentar querella criminal y pedir diligencias, de manera que la presentación de la querella era resultado de un análisis previo bastante extenso. Hoy, en cambio, el Consejo no puede hacerse parte sin presentar querella criminal, de manera que el análisis hay que hacerlo en conjunto con la fiscalía, dentro de los mismos plazos para decidir si formaliza o no.

• ¿Y cómo puede hacerse parte ahora el Consejo en las causas de derechos humanos?

Hoy no tendríamos atribuciones o competencia para involucrarnos en ningún proceso penal. Pero en la medida en que pueda estimarse que se trata de delitos que violentan los derechos humanos, que han sido cometidos por agentes del Estado, podría perfectamente considerarse que se trata de delitos funcionarios. En el caso de los derechos humanos, hemos tenido históricamente problemas, porque el Consejo tomó la decisión de presentar querella criminal y, en consecuencia, ser persecutor de las responsabilidades penales involucradas, pero a la vez muchas de esas querellas, presentadas por las víctimas, terminaron transformándose en acciones civiles en contra del Estado. Es un papel un poco complicado, pero asumo que con los resultados que hemos visto, el Consejo lo ha hecho con bastante dignidad, separando adecuadamente su participación.

• ¿Cuál va a ser el rol del CDE en el nuevo procedimiento tributario, en que no podría representar al Servicio de Impuestos Internos?

Es un proyecto que todavía no es ley. Hemos hecho presente a las autoridades correspondientes que el Consejo en esta materia tiene una experiencia bastante extensa en el tiempo. Hemos tenido, en general, éxito en la defensa de las causas tributarias y en la representación del interés fiscal comprometido, por esencia, en cualquier delito tributario, evasión o cobro de tributos. Aún estamos en conversaciones con el SII. No necesariamente el proyecto de ley implica excluir al Consejo de esa tarea, particularmente, en las cortes.

Pero entendemos que este proyecto de ley busca modernizar la estructura tributaria y generar una justicia tributaria que sea más acorde con el principio de imparcialidad que debe gobernar los procesos. Y en ese sentido, lo tenemos como una medida encuadrada dentro del ámbito de la modernización de la administración de justicia y por lo mismo, lo respaldamos. El papel que juegue el Consejo es un tema aún en debate y ciertamente vamos a hacer presente nuestra postura frente a las autoridades del Ejecutivo y también en la medida en que seamos convocados al Parlamento.

• ¿Qué rol asumirá el CDE en materias internacionales?

Creo que es importante para el país y el Estado, desde el punto de vista de la buena administración de sus necesidades y en un cuadro donde cada vez más se compromete internacionalmente, a través de tratados, tribunales internacionales que tienen competencia en numerosos ámbitos, que alguna institución coordine esa tarea. No digo que deba hacerla el Consejo, sino que no puede estar desperdigada en una serie de instituciones con competencias específicas sobre determinadas parcelas de sus problemas. Estamos elaborando, en conjunto con la Cancillería, un catastro de la totalidad de litigios que el país ha tenido y tiene actualmente en las distintas instancias internacionales, a propósito de un conjunto de acciones que se han desarrollado en la Comisión y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde abogados del Consejo han ido a representar a Chile frente a las demandas interpuestas por chilenos en contra del Estado. El trabajo de coordinación ha sido bastante exitoso con la Cancillería.

Muchas veces en tribunales como el Ciadi, Chile comparece representado por abogados con domicilio en la sede del tribunal, pero la tarea de coordinación interna de toda la información que se requiere, la incorporación de argumentos jurídicos que son de importancia para el país, la extensión de la información, eso tiene que estar a cargo de un ente específico. En España, existe una institución parecida al Consejo, que se llama Abogacía General del Estado, que desarrolla tareas en ese ámbito.

El Consejo tiene la facultad de visar contratos respecto de los cuales la Administración le solicite opinión. Muchos de esos contratos suscritos con terceros a propósito de licitaciones no tienen el conocimiento previo del CDE. Cuando llega la hora de litigar acerca de la ejecución o las garantías que emanan de esos contratos, el Consejo tiene que hacer una tarea bastante intensa de información de los servicios públicos que los han suscrito para poder defenderlo frente a demandas. Algo falta ahí. Quizás por la vía de visación de esos contratos, el Consejo pueda adelantar una tarea que es tremendamente importante. Y en la tarea de visación también hay una revisión o propuesta que puede ser muy interesante para la Administración, porque como el Consejo tiene la postura de litigar respecto de aquellas materias en tribunales, sabe dónde se presentan los principales problemas. En consecuencia, por esa vía podríamos realizar una importante tarea de prevención.

• ¿Pero, por ejemplo, el MOP tiene una fiscalía propia?

Ciertamente, el Consejo no puede pretender suplir la tarea de las fiscalías, bajo ninguna circunstancia, no es tampoco creo yo una buena idea, por el conjunto de actos que realiza diariamente la Administración, que requieren de la presencia permanente de las fiscalías y sus abogados. Pero independientemente de eso, por el valor agregado que significa la experiencia de litigar acerca de esos mismos contratos y la interpretación que hacen los tribunales respecto de su aplicación, parece interesante una mirada diferente, complementaria, no obligatoria para la Administración, pero interesante porque agrega el valor de la experiencia previa, muchas veces, sobre contratos del mismo tipo que han tenido los tribunales en su jurisprudencia, de manera tal que no tiene por qué ser una tarea contradictoria, sino complementaria, y que ayuda mucho a una labor preventiva, que creo importante que la Administración incorpore dentro de su cultura, de los abogados para evitar el litigio. Eso ayuda a disminuir las fuentes de conflicto, porque ante las reglas claras de carácter contractual y una adecuada negociación donde se incorpore el interés del licitante o adjudicatario con el interés fiscal, que pueda verse comprometido, que esa negociación contractual sea bien expresada, debiéramos esperar una disminución importante de los conflictos producto de esos mismos contratos y sólo enfrentar los eventuales incumplimientos que se producen muchas veces por otras razones. Creo que ahí el Consejo puede jugar un papel, que sería bueno para el país.

• ¿Qué le parece el procedimiento arbitral?

Hoy existen impedimentos legales para el Estado para comprometer. Quizás sea un tema de evolución jurídica del país. Hace 14 o 15 años, el CDE tenía la cultura del litigio hasta morir, no podía transigir, y le fue otorgada esa facultad por una ley de 1993. Y creo que no es una mala cosa que se otorgue, con todas las precauciones del caso, a una entidad de esta naturaleza, compuesta por 12 Consejeros que debaten pormenorizadamente y en detalle cada situación donde se plantea una eventual transacción. Antes cuando los tribunales llamaban a conciliación, frente a la dificultad jurídica que resultaba del análisis del proceso, se llamaba a las partes a buscar un acuerdo, el Consejo tenía que decir que no estaba facultado y obligaba a los tribunales a resolver. Hoy eso no sucede así y los tribunales saben que pueden provocar una propuesta de transacción de parte del demandante o del demandado al Consejo, y éste puede resolverla positiva o negativamente. Nuestras transacciones están disponibles en la página web del Consejo (www.cde.cl). Requieren de un quórum especial, que es un cuarto de los miembros en ejercicio, que no es menor y, por lo mismo, está garantizada la protección del patrimonio fiscal. Y sólo se acuerda una transacción cuando hay mucha seguridad. Respecto del tema del compromiso, es un tema que hay que evaluar a futuro.

• Sobre todo en materias internacionales…

Sí. Por ejemplo, en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, lo que en la práctica hace, aunque tenga un nombre distinto, cuando funciona en comisiones, es una especie de arbitraje o intento de composición inicial de los intereses de las partes comprometidas y sólo llega a la Corte si eso no se produce en la primera parte del proceso ante la Comisión.

• ¿En Chile ve el arbitraje con el Estado como un tema hacia futuro?

El Consejo no ha sido consultado oficialmente sobre el tema. No sé si hay proyectos sobre el particular.

• ¿Pero no le parece que el arbitraje ha ido penetrando y permitiría desjudicializar muchos asuntos?

Claro. En la práctica, las comisiones arbitrales en el MOP son eso y hay que cuidarlas. Hay que garantizar que esos arbitrajes o comisiones arbitrales, o como quiera que se las llame en el futuro, funcionen como árbitros en una primera instancia, fundamentalmente, en la lógica de permitir en la estructura del Estado el compromiso y sean, desde luego, árbitros de derecho.

• En causas de derechos humanos se ha comenzado a usar la transacción, ¿va a ser un criterio a futuro en otros procesos?

No ha sido una fórmula que se haya comenzado a usar últimamente. En el caso Albania, en que el Estado venía condenado, en segunda instancia, a pagar una cifra cercana los $6 mil millones, encontrándose en recurso de casación ante la Corte Suprema, interpuesto por el Fisco, donde se llegó, a propósito del llamado a conciliación de la Corte, a una transacción aprobada por el Consejo, que significó el pago de $3 mil millones, pagaderos en dos cuotas.

Eso se ve caso a caso. De hecho, hemos tenido propuestas de transacción en otras causas de derechos humanos, donde el Consejo está alegando la prescripción, que han sido rechazadas. Los Consejeros tienen posiciones que son distintas. El tema lo discutimos en su mérito, en cada caso específico, analizamos la prescripción, la incompetencia y vamos resolviendo según sea la propuesta, los argumentos de fondo que se han debatido en el expediente y cada situación en particular, de manera que aquí no hay precedente. En síntesis, se resuelve caso a caso.

• ¿Pero hay una situación contradictoria porque, por una parte actúan como querellantes en las causas de derechos humanos, pero por otra alegan la prescripción en la demanda civil?

Eso es lo que nos ha sido reprochado. Pero no veo mayor incoherencia, porque en ambas facetas hacemos nuestro trabajo adecuadamente. En el ámbito penal, es indiscutible que el Consejo ha hecho su tarea en los casos que asumió como querellante. Muchas veces de manera muy beneficiosa y muy coordinada con las víctimas. Y en el ámbito civil, el demandado es el Estado y, en consecuencia, no se puede pretender que el Estado se quede sin defensa. Nuestra misión es defender al Estado y cuando actuamos en defensa del interés patrimonial del Estado, que ha sido requerido a través de una demanda interpuesta contra el fisco por responsabilidad civil extracontractual, nuestra tarea es hacer lo que dice nuestra ley orgánica. En consecuencia, oponer las excepciones que estimamos pertinentes.

• No deja de llamar la atención el creciente número de demandas en contra de los órganos del Estado a todo nivel. ¿Cómo ve usted este fenómeno ?

Es un fenómeno interesante, que no es exclusivo de Chile, se enfrenta hoy en todos los países. Ahora, por qué en Chile está de manera particularmente organizado, porque nuestra sociedad está más vigilante y exigente, con mayor participación, donde a la autoridad ejecutiva, del Parlamento, contralora, municipal, se le pide un adecuado uso de los recursos, una buena gestión pública, ausencia de corrupción. En ese sentido, hoy tenemos asociaciones de consumidores, un conjunto de organizaciones de hecho o de derecho que se dedican a vigilar la actuación del Estado en sus distintos ámbitos, a fin de exigir responsabilidades cuando ellas existan. Y ciertamente, uno no puede impedir que surjan aventuras, como demandar al Estado o a un municipio por cualquier cosa, incluso, aventurando a veces el ridículo de una sentencia declarada inadmisible. Es una circunstancia que hay que tener en cuenta para preparar mejor al Estado en estos temas.

Hoy existe un conjunto de respetables profesionales que se organizan y se dedican a demandar al Estado ante las instancias internacionales. Frente a eso, además de mi preocupación, sostengo que hay que organizarse mejor. Creo que el Consejo de Defensa, en esta lógica de modernización de la estructura del Estado tiene que introducir un factor de modernización en su propia institución. Eso es algo que vamos a conversar en los próximos meses, entre los Consejeros y procuradores fiscales, a fin de evaluar medidas que permitan dirigir esa modernización a futuro, y que tienen que ver con nuestra estructura. Hay que repensar. De hecho, hay varios proyectos de ley que se refieren a cómo se nominan los consejeros, cuánto tiempo duran en su cargos, si tienen exclusividad o no, las incompatibilidades.

• ¿Sería complejo que un Consejero tuviera dedicación exclusiva, cuando regularmente se trata de abogados de gran prestigio en la profesión que cuentan con mucha experiencia para defender eficazmente los intereses del Estado?

En esa materia tengo bastante libertad de juicio. Pero como Presidente del Consejo, tengo que hacer un intento de reflexionar sobre ese punto y prefiero que una modernización del servicio, desde el punto de vista de acomodar al Consejo a lo que es la estructura del Estado de manera adecuada, creo que el primero que tiene que hacer ese esfuerzo es el propio Consejo. Como de hecho lo hizo Clara Szczaranski, especialmente, en materia de modernización de su gestión, incorporación masiva de la informática, sistema de gestión de causas. Creo que tenemos que dar pasos adicionales en ese campo.
Sobre el tema de incompatibilidades y de la exclusividad o no, admito que hay modelos que son discutibles y tenemos que hacer un esfuerzo por discutirlo en serio, con desaprensión. Este es un tema que se nos va a venir de todas maneras.

• ¿Cree que debería regularse si los consejeros deben tener exclusividad en el ejercicio de sus funciones?

Vamos a reunirnos muy pronto todos los Consejeros para conversar entre nosotros. No es inhabitual que un Consejero se inhabilite, ya que existe la expresa posibilidad de inhabilitarse para prevenir cualquier eventual conflicto de interés. Entre otros temas, vamos a conversar sobre el problema que genera la no exclusividad en el tratamiento de los temas del Consejo y darle un poco más de forma a lo que ha sido su costumbre. Cuando se produce alguna incompatibilidad, lo que suele suceder es que el Consejero se retire de la sala, o advierta anticipadamente que ese tema no lo va a debatir y guarde silencio absoluto.