Es moderno… ¿será garantista?

Explica Perfecto Andrés Ibáñez que la legitimidad del sistema político depende de la tutela y efectividad de los principios y derechos fundamentales determinados en la magna carta que, al propio tiempo y vaya paradoja, lo instituye. Y si en algo podemos convenir los porteños provincianos o provincianos porteños (como más nos guste1), es que portamos orgullosos desde nuestro origen con una

Constitución generosa en todo sentido en la prevalencia de las garantías individuales.

El artículo 13 de la Constitución local es un decálogo de pautas a observar por los poderes constituidos en el ejercicio del poder punitivo. Su contenido pretende asegurar que las leyes que traducirán principios en un orden penal o de fondo -en el que se incluye el contravencional en su condición de especie del género, y procesal o de forma- refleje el citado paradigma garantista.

Constituye un límite al ejercicio de la coacción estatal, tanto por autorizar únicamente la aplicación de una sanción cuando una acción lesione o ponga en peligro cierto los bienes jurídicos individuales o colectivos (inciso 9), cuanto por el respeto pleno al individuo y sus derechos básicos durante su sometimiento al sistema penal.

Entonces, si el poder constituyente la relación social de mando y obediencia a través de la cual la sociedad establece la distribución y el modo del ejercicio monopólico de la fuerza; en ella es claro que la práctica en el ámbito local no disimuló su deseo de precaverse al extremo frente a cualquier intento de desconocer la vigencia de los derechos fundamentales.

Así, y en cuanto a las garantías procesales, reproduce las cláusulas contenidas en el artículo 18 CN y en los Tratados Internacionales. Además, explícitamente se inclina en favor del proceso acusatorio; otorgando rango superior a un sistema o método regulador de los actos del Estado a través de los cuales materializa el ejercicio de su poder sancionatorio, concordante con el régimen de gobierno adoptado y con la actualidad histórica -evolución mediante- del derecho procesal penal.

Como herramienta realizadora del derecho penal sustantivo, que debe ser eficaz y adecuada para el cumplimiento de sus fines4, se debe corresponder con las garantías procesales constitucionales. De esta forma, se oscila en la tensión subyacente entre el individuo y la sociedad, representada en sus intereses por el Estado, quien delega en agentes profesionales el ejercicio de la persecución.

Empero, se debe dar a dicha elección su sentido real atendiendo, en primer término, al imperativo de la Constitución Nacional, que establece el piso mínimo respecto de los derechos y garantías que las leyes supremas provinciales deben respetar. Luego la particular situación de la Ciudad, receptora de poderes delegados que la transforman de mera sede del gobierno federal a Estado autónomo o “ciudad-estado”5 y capital federal al mismo tiempo. Finalmente, a la realidad empírica que ninguno de los sistemas procesales conocidos, acusatorio o inquisitivo, ha sido aplicado en sitio alguno con la pureza teórica con que son descriptos en los textos.

En suma, como en tantos otros aspectos, el Constituyente citadino ha dado un paso más que el nacional, cristalizando en el texto lo que éste ha introducido implícitamente con referencias insertas en normas aisladas y, desde 1994, con mayor precisión y menos librado a la interpretación, con la acogida de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22, CN)7. Así, se erigen en requisitos constitucionales: la oralidad, publicidad, contradicción, igualdad, imparcialidad e inmediación como características distintivas del proceso penal, ello sin olvidar el históricamente inobservado mandato del juicio por jurados.

En lo que pretende ser una estricta observancia del mandato constitucional, la Legislatura de la CABA sancionó, más tarde que temprano, el 29 de marzo del corriente año, la ley 2303 que aprueba el primer Código Procesal Penal de la ciudad, difiriendo su entrada en vigencia por ciento ochenta días. Por tanto, desde las cero horas del 25 de septiembre, todos los procesos penales que se sustancien en esta jurisdicción habrán de estar reglados conforme las disposiciones allí establecidas.

De algún modo, su antecedente es el Capítulo XIV incorporado a la Ley de Procedimiento Contravencional por las leyes 1287 y 1330, a los efectos de facilitar el juzgamiento de los delitos transferidos al Poder Judicial Local por el Primer Convenio de Transferencia de Competencias Penales (Ley 597).

Su estudio consumió varios años de labor legislativa con la activa colaboración y amplio aporte de diversos operadores del sistema judicial, exhibiendo a la vista de quienes de una u otra forma contribuimos a su elaboración, una innegable matriz persecutoria.

Indudablemente, su sanción es un síntoma de profundización de la autonomía del nuevo Estado, emparentándolo aún más a sus pares, las restantes provincias que componen la Nación Argentina. Desde este punto de vista, su trascendencia es incuestionable.
El nuevo Código pretende ser un ordenamiento moderno y ágil para el juzgamiento de delitos. Su gran avance podría sintetizarse en la oralización de algunas instancias de la investigación preliminar (ej: 173 -audiencia para resolver sobre prisión preventiva u otra restricción a la libertad, etc.-), además del debate oral y público propiamente dicho, propiciando en todo momento la aplicación de las “vías alternativas” de solución de conflicto (art. 204), como por ejemplo el “avenimiento” (art. 266) entre el imputado y el Fiscal, en el que el Juez puede adoptar una calificación distinta e incluso aplicar una pena más favorable si correspondiere; o la mediación o composición. En este último supuesto, el fiscal puede disponer el archivo de las actuaciones.

Sin embargo, algunos de los novedosos institutos introducidos necesariamente obligarán a un análisis más profundo en su confrontación con las pautas constitucionales.

Por otra parte, pueden suscitarse algunos interrogantes en cuanto a la posibilidad de ejercicio efectivo de los derechos que se le reconocen expresamente al imputado, máxime teniendo en cuenta las garantías procesales consagradas en la Constitución Local. Tal es el caso del artículo 29, en el que expresa que el imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrícula de su confianza o por un defensor público oficial, siempre que “estuviera a derecho”, y el defensor oficial sólo podría actuar si lo designa expresamente el encartado. Entonces, pareciera que el rebelde tendría vedadas algunas posibilidades de ejercicio de sus derechos aún en cuestiones de orden público, ej: la petición de prescripción de la acción penal. También, la practica demuestra, asimismo, que muchas veces en el inicio del proceso no consta la designación de defensor y, no obstante, cualquier imputado desde aquella instancia tiene derechos reconocidos (art. 18 y 75 inciso 22 –Tratados Internacionales- CN, art 13 CABA, art. 28 del Código en comentario, y art. 1 Ley 12).

A su vez, se desprende de algunas disposiciones que existe una concentración de poder por parte del Ministerio Público Fiscal en cuestiones que deberían ser sólo jurisdiccionales. Faculta al fiscal a la apertura de correspondencia o efectos interceptados (art. 116); a la detención de un “testigo” cuando haya temor fundado de que se oculte, fugue o ausente (art. 127), y a ejercer plenamente la labor investigativa, al tiempo que dicta resoluciones de mérito e incluso otorga exenciones de prisión (art. 191) o dispone la libertad irrestricta o caucionada (art. 172).

La redacción original de esta última norma, modificada al tratarse en el recinto, justifica la prudencia que trasunta esta reflexión sobre la nueva herramienta instrumental del poder punitivo del Estado local. Efectivamente, el despacho aprobado originariamente facultaba al Fiscal a disponer la detención del imputado cuando “exista peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso. Luego de haber intimado al imputado por el hecho, en el menor tiempo posible dentro de los tres días deberá resolver sobre la libertad del detenido, en forma irrestricta o bajo caución, u otra medida restrictiva que no implique privación de libertad, con conformidad de la defensa, o solicitar audiencia para que el juez o jueza resuelva la prisión preventiva”.

A modo de reflexión final, quisiera realizar algunas consideraciones en cuanto a la a discusión respecto al sistema acusatorio como garantía procesal de rango constitucional. En principio, no se puede olvidar que las reglas de juego (normas procesales) sólo sirven si facilitan el juego (realización del derecho, aplicación de la ley) y las categorizaciones generales que a modo de definiciones absolutas bautizan una ley-proceso como acusatorio pueden conducir a engaño, de forma tal que lo aparente no se corresponda con lo real, esto es con la verdadera naturaleza acusatoria del proceso conforme las notas salientes que la doctrina concierta al respecto. En este punto, deseo reproducir parcialmente un pronunciamiento de la Sala de la Cámara que integro que resume, mi visión global sobre la herramienta procesal en debate: “…La conversión de lo inquisitivo en acusatorio no se produce tan sólo, o apenas, con sustituir al juez en funciones que le son propias y concederlas al fiscal, obliga a una estricta separación de las funciones de perseguir y de decidir, ambas de rango constitucional, y con los contrapesos adecuados en la medida que se incorporen institutos que impliquen una ampliación del principio de disposición que enmascare una sustitución de funciones o, dicho de otro modo, una concentración igualmente nociva, sea que recaiga en cabeza de uno u otro. En conclusión, la incorporación al artículo 13 inciso 3º CCABA del sistema acusatorio como garantía procesal, no implica en modo alguno la eliminación del ejercicio de la jurisdicción como facultad-deber propio del Poder Judicial, según lo manda el artículo 106 de la misma Ley Suprema citada y sin que pueda suponerse la inconsecuencia del constituyente en este punto”.

Su entrada en vigencia y efectiva aplicación nos permitirá develar el interrogante que titula este comentario.

Notas

1. Apelativo acuñado por primera vez por este autor en “Transferencia de competencias penales a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: algo más que unos pocos delitos”, en Suplemento Especial 70 Aniversario de La Ley, Noviembre de 2005, pág. 243 y sig..
2. Quiroga Lavié, Humberto “Derecho Constitucional”, Editorial Depalma, página 48.
3. HVázquez, Marcelo “La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el regimen de edictos policiales y la realización efectiva de los derechos fundamentales”, en Perplejidades del Constituyente
4. Vale más la certeza de una sanción pronta y efectiva, del grado que sea, que la amenaza lejana de una pena extremadamente grave.
5. “Es un error sostener que sólo las provincias son autónomas porque tienen un poder propio que les viene dado por la historia. De ser así, el reciente proceso de provincialización de Tierra del Fuego hubiera tenido una autonomía más limitada o restringida que las demás provincias, hecho que no aconteció” (Andrés Gil Domínguez “Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Un recorrido crítico”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1997, pág. 99).
6. “Ni en el pasado ni en la actualidad es posible encontrar a alguno de aquellos dos primeros paradigmas procesales en estado químicamente puro (todos son algo mixtos)” (José Cafferata Nores “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, pag. 3). En idéntico sentido, Jorge Vázquez Rossi (Derecho Procesal Penal, pag. 215; Julio B. J. Maier (Derecho Procesal Penal, pág. 443). Por su parte, Ferrajoli explica que “la distinción entre sistema acusatorio y sistema inquisitivo puede tener un carácter teórico o simplemente histórico. Es preciso señalar que las diferencias identificables en el plano teórico no coinciden necesariamente con las detectables en el plano histórico, por no estar siempre conectadas entre sí lógicamente” (Derecho y razón, pag. 563).
7. Cafferata Nores señala que “sin embargo, pareciera que recién ahora y motivado por la aludida legislación internacional, se está debatiendo sobre estos aspectos, como si la Constitución Nacional no hubiere diseñado un modelo de proceso penal que, al diferenciar en lo orgánico y en lo funcional las actividades de acusar y de juzgar, apunta a la imparcialidad del juez natural, lo que es propio de su filiación (estadounidense) que no lo concibe a éste como un investigador oficioso de la verdad” (ob. cit., pág. 100).
8. Maier se pregunta, teniendo en cuenta las previsiones del art. 102 (actual 118 CN), si no han sido suficientes ciento cuarenta años para establecer el juicio por jurados (ob. cit., pág. 401).