La estabilidad laboral del empleado público contratado

La Ley 25.164

Esta norma determina el marco jurídico de las contrataciones de personal en el ámbito del sector público nacional, estableciendo entre otras cosas los requisitos de ingreso, de idoneidad, tipos de contrataciones. Es la ley marco de regulación de empleo público nacional.

En su art. 7 establece que: “el personal podrá revistar en el régimen de estabilidad, en el régimen de contrataciones, o como personal de gabinete de las autoridades superiores. La situación del personal designado con carácter ad honoren será reglamentada por el Poder Ejecutivo, de conformidad con las características propias de la naturaleza de su relación”. El régimen de estabilidad comprende al personal que ingrese por los mecanismos de selección que se establezcan, a cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya financiación será prevista para cada jurisdicción u organismo descentralizado en la Ley de Presupuesto.

La carrera administrativa básica y las específicas deberán contemplar la aplicación de criterios que incorporen los principios de transparencia, publicidad y mérito en los procedimientos de selección para determinar la idoneidad de la función a cubrir, de la promoción o avance en la carrera basada en la evaluación de la eficiencia, eficacia, rendimiento laboral y de exigencias de capacitación acorde con las necesidades de las tareas o funciones a desarrollar, así como la previsión de sistemas basados en el mérito y la capacidad de los agentes, que motiven la promoción de los mismos en la carrera. El artículo transcripto constituye un anticipo de los dos derechos esenciales del empleado público permanente, que constituyen el núcleo inescindible y más característico de la relación de empleo público: la estabilidad y el derecho a la carrera.

Por su parte la Reglamentación del art. 8 por el decreto 1421/2002, en su última parte establece que la designación de personal ingresante en la Administración Pública nacional en cargos de carrera sin la aplicación de los sistemas de selección previstos por los escalafones vigentes, no reviste en ningún caso carácter de permanente, ni genera derecho a la incorporación al régimen de estabilidad, por lo que el ingreso así viciado no dará derecho a permanencia ni estabilidad alguna.

El art. 9 de la ley 25.164 establece con relación al régimen del personal contratado que comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. La reglamentación a dicho artículo en su última parte establece que el personal sujeto al régimen de contrataciones y el incorporado a plantas transitorias, carecen de estabilidad y su contrato puede ser rescindido o la designación en la planta transitoria cancelada en cualquier momento (Reglamentación decreto 1421/2002, V d).

En lo que se refiere al personal contratado por la Administración Pública, se establece –como ya lo adelantamos- un régimen de contrataciones de personal según la ley 25.164 que es por un período de tiempo destinado exclusivamente a la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, que adicionalmente, no deben poder ser cubiertos por personal de carrera. Los contratados en esta modalidad no podrán superar entonces en ningún caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que integren la planta permanente del organismo, de acuerdo a lo normado por el artículo 9 de la ley citada. Pero la Administración Pública nacional utiliza contratos de locación de servicios o de obra.

¿Autónomos o desamparados?

Durante la década del 90 y como consecuencia de las políticas económicas implementadas se ha reducido sustancialmente la cantidad de agentes con los que contaba la Administración Pública Nacional en su planta permanente, incorporando empleados a los que se contrataba bajo formas que fraguan la real relación existente.

Estos contratos de locación de obra o de servicios tienen estos contenidos:

1. Plazo de duración.
2. Indicación del importe que percibirá el empleado en concepto de honorarios.
3. El empleado o locador debe encontrarse afiliado a organismos de previsión social en carácter de autónomo.
4. Se releva al contratante (Administración Pública Nacional) de toda obligación referida a aspectos asistenciales. previsionales o de cobertura médica.
5. Se consigna en los contratos tanto de locación o de servicios que no es intención de las partes ni se deriva del contrato el establecimiento o la creación de una relación laboral de dependencia o una relación del principal y agente entre el contratante y el contratado, quedando entendido que el mismo es una persona independiente y autónoma en su relación con el contratado.

Los contratados son destinados a efectuar tareas en relación de dependencia que integran la estructura orgánica de la Administración, conviviendo con agentes permanentes, y no debe perderse de vista que a este grupo de empleados denominados autónomos se les proporcionan los elementos de trabajo, efectúan las tareas encomendadas en dependencias de la Administración, reciben órdenes de los superiores jerárquicos que supervisan sus labores, cumplen un horario y reciben una remuneración bajo el rótulo de honorarios y contra presentación de recibo o factura. Es usual que estos “contratos” sean renovados por la Administración en forma sucesiva, de resultas de lo cual el vínculo perdura en el tiempo, convirtiéndose el contratado en un desamparado desde todo punto de vista, pues carece de los derechos de que gozan sus compañeros de trabajo que efectúan sus mismas tareas y en el mismo ámbito.

De todas estas características se desprende, sin lugar a dudas, que estamos ante una relación dependiente del contratado con la Administración, a la que corresponde aplicarle las normas de derecho público (administrativo) o derecho privado (derecho del trabajo) según el lugar en el que desarrollen sus tareas o mejor dicho según el “rótulo” que la propia Administración Nacional les ponga.

Algunos precedentes

La jurisprudencia sobre el personal contratado registra marcadas diferencias, según se consideren los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales con competencia contencioso-administrativa o los del fuero laboral.

En 1890 en los autos “Richieri” el Alto Tribunal sostuvo que la materia vinculada con el empleo público era ajena al derecho común, criterio que ratificó con mayor precisión más adelante, indicando que se encontraba regida por el derecho administrativo y que ostentaba carácter público.

En 1932 sostuvo que el nombramiento de los empleados públicos era un acto de imperio, caracterizando más tarde la naturaleza del empleo público como resultado de un contrato administrativo, regulado por un régimen jurídico específico, del que queda excluida la Ley de Contrato de Trabajo.

Con relación al enfoque que le ha otorgado a la estabilidad del empleado público, la Corte Suprema decidió atribuirle un carácter relativo que terminó por desvirtuar la garantía, en cuanto convalidó las sucesivas leyes de prescindibilidad o racionalización que fueron de aplicación en el ámbito de la Administración, acrecentando la discrecionalidad del Poder Ejecutivo y restringiendo cada vez más el derecho a la estabilidad. En este sentido, en el año 1968 sostuvo que “la estabilidad del empleado público no importa un derecho absoluto a la permanencia en la función pública, sino el derecho a una equitativa indemnización cuando por razones de su exclusiva incumbencia el Poder Ejecutivo decide remover a un empleado sin culpa de éste”.

Respecto del personal no permanente, específicamente del contratado, la Corte Suprema también esbozó su opinión con relación al régimen de contratados, al desestimar la pretensión de acceder a la instancia del recurso del art.14 de la ley 48, estableciendo que el “voluntario sometimiento sin reservas expresas a un régimen jurídico comporta un equívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional mediante el recurso extraordinario”.

Vale recordar que se ha decidido que “el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo mayor a los doce meses, no puede trastocar de por sí la situación de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración, pues lo contrario desvirtuaría el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública establecido por ley”.

El carácter permanente de las tareas asignadas al empleado no importan borrar el título que dio origen a su nombramiento el que estando a plazo fenece cuando aquél expira.

Por su parte, la jurisprudencia de los tribunales en lo contencioso-administrativo ha seguido los lineamientos de la Corte Suprema desconociendo la estabilidad y derechos de los contratados, invocando la doctrina de los actos propios.

A su vez, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, decidió que “tratándose de una relación de empleo público temporal, es procedente el derecho a la estabilidad impropia del trabajador ante la extinción del vínculo de subordinación, aun cuando se hubiere pactado un régimen de cesantía sin derecho a indemnización, pues el Estado no puede permanecer indiferente ante la renuncia de derechos que ha reconocido expresamente a favor de los trabajadores, ni puede obviar los principios del derecho laboral por revestir la calidad de contratante, ni puede incurrir en fraude laboral a través de la evasión de sus disposiciones”, recordemos que hasta la puesta en funciones del fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires funcionaba como tribunal para sus relaciones de empleo.

Conclusiones

A esta altura creo estar en condiciones de responder los interrogantes que formulara al principio de este trabajo: el empleado público contratado ¿tiene derecho a la estabilidad laboral?, y en su caso ¿a qué tipo de estabilidad?

Considero que, al menos, el empleado público que es “contratado” tiene el derecho constitucional a la protección contra el despido arbitrario, y no hay norma jurídica que otorgue a la Administración Pública la potestad de avasallar ese derecho. No es por cierto esta afirmación una regla general, ni pretende serlo, porque la solución puede y debe variar en cada caso en concreto, pretender ser la medida mínima, el piso que debe reconocérsele y fundamentalmente respetársele a todo trabajador.

Sin lugar a dudas habrá supuestos en que dicha protección tendrá que ir más lejos y reconocerse al empleado público su derecho constitucional a la estabilidad propia y a la carrera administrativa, cuando de dichas circunstancias surja por ejemplo varios años en el ejercicio de funciones propias de la Administración Pública.

Las normas constitucionales, las internacionales, la legislación nacional son claras en la materia, y si la administración nacional se ajustara a ellas también lo serían las relaciones que como empleador entabla con los particulares.

No cabe duda de que el funcionamiento de la Administración Pública requiere de un ámbito propio, con sus normas enderezadas al bien común, en interés de toda la sociedad, y de allí que sus decisiones no sean judiciables y que se pueda aplicar a muchas de las relaciones que entabla la teoría de los actos propios,15 que quien ha comenzado una relación acatando un sistema jurídico no pueda pretender variarlo con posterioridad. Pero ello no debería ser aplicable cuando el estado incumple con la ley, porque asimismo es una regla de derecho que “nadie puede alegar su propia torpeza” para con ello beneficiarse evitando las consecuencias que le resultan perjudiciales. En el tema que nos ocupa, no es justo cargar sobre el particular, sobre el trabajador, el peso de un acto mal nacido, viciado desde su origen, es decir, situar en la parte más débil de la relación las consecuencias de que el más poderoso haya incumplido con sus obligaciones.

Es relevante destacar la incongruencia de una conducta del Estado de contratar a personas en abierta violación de los principios que reclama para los empleadores privados, y aun a las normas legales, en tanto toma trabajadores para realizar tareas equivalentes a las que cumple su personal de planta permanente, con dedicación full time, renovando indefinidamente sus contratos en abierto fraude laboral.

El personal contratado debe serlo sólo en situación excepcional por tiempo determinado y las condiciones de rescisión deben pautarse en el respectivo contrato. De modo que si el Estado abusa de su poder discrecional y viola las normas vigentes y el trabajador contratado deviene en permanente, debe encontrar amparo en la justicia como si fuera lo que en definitiva es, un agente público más.

Por último, mantengo que es bueno recordar que el fuero laboral ha decidido en reiteradas ocasiones que “la figura de la locación de servicio ha sido destituida por la del contrato de trabajo, y la forma en que caracteriza nuestro Código Civil es anacrónica y basada en circunstancias históricas desaparecidas, por lo que resulta hoy acertado acudir al vocablo locación para referirse al contrato de trabajo. Tal figura era posible en el derecho romano, donde se arrendaba una cosa como el trabajo ajeno, pero hoy resulta una injuria mencionar al trabajo humano como si se tratara de una cosa pues hay un abandono del criterio terminológico del Código Francés que condice con la trascendencia social del trabajo que ha merecido regulación en la Constitución Nacional”.

Agregándose que la circunstancia de firmar facturas por honorarios no altera la naturaleza jurídica de la relación que media entre las partes, ni permite concluir que se trata de una locación de servicios, puesto que no interesa la calificación que ellas den a la relación, ni la forma en que llamen a la retribución por el servicio prestado, lo relevante es el principio de realidad, o sea la esencia de la vinculación que en tanto traduzca una subordinación jurídica, es decir, una sujeción actual o potencial a directivas jerárquicas, importa una relación de carácter dependiente”.

No puedo dejar de manifestar mi íntima convicción de que las normas jurídicas, los principios de derecho, la Constitución Nacional deben ser respetados por todos, incluyendo, especialmente, al Estado. Es muy grande la “campaña” que se hace para combatir el trabajo “en negro”, son numerosas las disposiciones legales que se han dictado aplicando severas multas a los empleadores que no tienen debidamente registrados (o simplemente no los tienen) a sus trabajadores. Son particularmente estrictas las sentencias judiciales a la hora de analizar si existió o no relación laboral, contrato de trabajo, cuando se alega “haber celebrado contratos a plazo fijo y haberlos renovado” o “haber contratado a alguien a través de una locación de servicios” esgrimiéndose como prueba de ello que el trabajador es “monotributista”, y son particularmente severas a la hora de hacer pesar sobre el empleador, las enormes y gravosísimas consecuencias económicas. Pero todo esto parece no existir ante el Estado, pese a que la realidad nos dice permanentemente que hay gran cantidad de trabajadores “contratados”, con el agravante de que se los obliga a inscribirse como monotributistas, negándoles toda protección y amparo.