La Inconstitucionalidad de CASSABA

En un artículo publicado hace años atrás adelanté mi opinión contraria a la creación de la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA), cuando todavía ella era un proyecto impulsado por el entonces Consejo Directivo del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y antes de la sanción de la ley 1.181 de dicha ciudad .

Lo hice sobre la base de un conjunto de argumentos que, a mi entender, siguen manteniendo vigencia y que han sido enriquecidos por otras opiniones , no obstante el parecer de los autores que se han pronunciado por su constitucionalidad.

El propósito de este trabajo es hacer una reseña de las razones que fundan la inconstitucionalidad del régimen de CASSABA, así como señalar las grandes tendencias judiciales que se aprecian en el tema, como seguir proponiendo un camino posible para superar el conflicto que ese régimen abrió en la comunidad de los aboga-dos que ejercen la profesión en la ciudad de Buenos Aires. La colisión con el régimen nacional para trabajadores autónomos.

La creación de CASSABA ha implicado, por una normativa de carácter local, una pretendida sustitución de un régimen nacional para trabajadores autónomos, que cubre la seguridad social del sector profesional de los abogados de la ciudad de Buenos Aires. Así resulta del artículo 1 de la ley de esa ciudad 1.181, cuando al instituir un sistema de seguridad social para tales abogados, expresa que es “sustitutivo de todo otro de carácter nacional, provincial o municipal”.

No se trata, pues, de una ampliación de la órbita de la seguridad social que beneficie a la mayor cantidad de personas en el más alto nivel de situaciones –criterio interpretativo sostenido por Bidart Campos, en el artículo citado en nota 3-, sino una eventual sustitución del régimen nacional vigente, por un régimen local para dicha ciudad, en razón de los bajos haberes provisionales que perciben los profesionales, ocasionado por el alto nivel de evasión que se registra en dicho ámbito nacional, y que debería resolverse sobre la base de medidas a adoptarse en la legislación nacional.

Obligación impuesta por el art. 62 inc. 4 de la ley 1.181, pues ello deberá ser resuelto por la vía y ante quien corresponda, ya que al juez sólo le compete poner en conocimiento de la entidad interesada el incumplimiento .

Esta línea jurisprudencial, que preconiza la habilitación de una contienda autónoma en la que involucre a CASSABA como parte principal y donde pueda debatirse la constitucionalidad de la obligación de pago con adecuada amplitud , obliga al abogado perjudicado a promover una acción especial para cuestionar dicha obligación, en detrimento de una más rápida decisión judicial a la que podría arribarse por vía incidental, en forma más acorde con el derecho de la persona a ser oída “dentro de un plazo razonable”, según lo impone el artículo 8 -1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

A modo de síntesis

Soy del parecer, por los argumentos levantados a lo largo de este trabajo, coincidentes con importantes opiniones y de las doctrinas sentadas por fallos de diferentes fueros –que han sido citadas pero que no agotan las existentes-, que cabe seguir predicando la inconstitucionalidad de la ley local 1.181, planteando las acciones, incidentes y recursos disponibles según la jurisprudencia de los distintos tribunales.

Ello no obsta al convencimiento que tengo, acerca que cuestiones en las que se hallan en controversia atribuciones de neta naturaleza política e institucional, deberían contar principalmente con soluciones de esa índole.

Como consecuencia de ello, el Estado Nacional tendría que encarar una reforma del régimen nacional para trabajadores autónomos que permita, a costos mucho más reducidos que los que entraña el establecido por la ciudad de Buenos Aires, mejorar las prestaciones de quienes durante muchos años contribuyen a ese régimen nacional, combatiendo la evasión tributaria que lo aqueja, situación que ha de permitir –al mismo tiempo- privar de todo sentido a la continuidad del régimen especial de CASSABA.

Es decir, desde el inicio, la ley local 1181 colisiona con la legislación nacional preexistente en la materia. Vuelvo, más adelante, sobre esta cuestión.

La interpretación literal del artículo 125 de la Constitución Nacional. La segunda razón aducida, contra la constitucionalidad de CASSABA, es la interpretación literal del artículo 125 de la Constitución Nacional, que, en su nueva segunda parte, expresa: “Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales”

El uso de las palabras, en esa norma es un factor de gran importancia, porque son notorias las diferencias semánticas entre las palabras “conservar” y “crear”, que se aprecian con sólo acudir al Diccionario de la lengua española.

Cabe aquí recordar, que el primer criterio de interpretación de una norma, de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es estar al sentido propio de las palabras que se emplean sin molestar su significado específico .

Como lo indicaran un conjunto de fallos judiciales que han declarado la inconstitucionalidad de CASSABA, la interpretación literal del artículo 125 de la Constitución bastaría para fundar su invalidez, aún cuando se agreguen otras razones .

La intención del constituyente al sancionar el artículo 125 de la C.N.

Para despejar cualquier duda, hay que tomar en consideración también la intención del constituyente, pues el uso de la palabra “conservar”, no fue casual al incorporarse en el seno de la Convención de 1994, dado que su plenario modificó la redacción distinta que provenía de los dictámenes de la Comisión 4 y de la Comisión Redactora, que había proyectado un artículo autorizando a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a “crear organismos de seguridad social propios y otros, en ejercicio del poder de policía de las profesiones”.

La distinta redacción se aprecia de la comparación de los dictámenes señalados y lo decidido en el plenario, luego de un concreto debate, como lo he recordado en mi trabajo citado y surge de la lectura de sus antecedentes .

Se aplica además para dirimir la cuestión constitucional que aquí ocupa, la regla exegética básica sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual debe observarse la intención del legislador o los fines que la informan.

El ejercicio de la atribución prevista en el artículo 75, inciso 12 C.N.

El régimen previsional para trabajadores autónomos, que incluye la actividad de los profesionales abogados, ha sido regulado por el Congreso, en función de la facultad atribuida por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, al sancionar la ley vigente 24.241, que creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, conformado por un régimen previsional público financiado a través de un sistema de reparto y otro basado en la capitalización individual (artículo 1).

En ese régimen se hallan incluidas las personas que ejerzan la profesión desempeñada por graduado en universidad nacional o provincial autorizada para funcionar por el Poder Ejecutivo, o por quien tenga especial habilitación legal para el ejercicio de profesión universitaria reglamentada (art. 2, b.2), con excepción de las que se encuentren obligatoriamente afiliadas a uno o más regímenes provinciales para profesionales (art. 3, b.4). El resaltado en negritas indica que la excepción –que implica la posibilidad de la incorporación voluntaria al régimen nacional- sólo exceptúa a regímenes provinciales, no mencionándose a la Ciudad de Buenos Aires.

Se dispuso, además, que la circunstancia de estar también comprendido en otro régimen jubilatorio nacional, provincial o municipal no exime de efectuar aportes y contribuciones a ese sistema, salvo los casos expresamente determinados por esa ley.

Recientemente, el Congreso Nacional ha convalidado –al modificarla (pero sin afectar a las normas citadas)- la vigencia de la ley referida mediante la sanción de la ley 26.222, otorgando una preferencia al régimen previsional público , ampliando además la garantía del Estado Nacional . Dado el ejercicio de tales facultades por el Congreso Nacional, ha de considerarse de interpretación res- tringida las facultades que mantienen las provincias, precisadas en el artículo 125 de la Constitución Nacional.

Esta observación corrobora lo ya dicho, en el sentido que la ley local 1.181 colisiona con la legislación nacional, de índole previsional, preexistente a ella. Por lo demás, sucede lo propio con la violación, por la ley local 1.181, de lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 24.588, según el cual la Nación conserva todo el poder no atribuido al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.
Violación del principio de reserva de ley tributaria.

En un interesante fallo , el juez Horacio F. Robledo -siguiendo los lineamientos del trabajo citado de Alejandro Tomás Butler- ha entendido, de modo complementario a las consideraciones ya expresadas, que la ley local 1.181 también trasgrede el principio de reserva de ley tributaria –consagrado por los artículos 4, 17, 19, 52 y 75, incs. 1 y 2 de la C.N.- toda vez que el órgano del cual emana se ha arrogado una función legisferante que no tiene atribuida por la C.N. en materia de seguridad social y cuyas contribuciones par-ticipan de la naturaleza tributaria.

Inconstitucionalidad por afiliación compulsiva a CASSABA

Andrés Gil Domínguez agrega, desde otro enfoque, fundamentos adicionales (aunque disienta con la primacía del régimen nacional en la materia que ha sido expuesto hasta aquí), al encontrar que las mayores objeciones constitucionales resultan del modelo de afiliación compulsiva que se diseñó en torno a CASSABA.

En efecto aduce que:

1.  al encarecerse el costo del servicio profesional del abogado y transferirlo en última instancia al cliente, se limita seriamente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (en la faz del acceso) por razones de índole económicas
2. el mayor costo implica –en una relación lógica- una disminución del emolumento del abogado y una afectación directa del derecho fundamental a trabajar (y del consiguiente carácter alimentario que se deriva)
3. lo compulsivo y obligatorio del régimen local violenta el derecho fundamental a la construcción autónoma de la biografía de cada uno; IV) “el sistema creado por la ley 1181 soslaya la realidad de la mayoría de los abogados y abogadas que trabajan diariamente en la Ciudad de Buenos Aires, para los cuales los aportes obligatorios conllevan una pérdida de clientela o a la inversa una disminución de sus haberes para no perder al cliente, con un claro impacto en los terribles «fines de mes» o «primeros meses del año», por lo tanto se convierte en una imposición que desconoce el principio de razonabilidad”.

La impopularidad del régimen de CASSABA

Este último argumento de Gil Domínguez, que expresa con mucha precisión el malestar que despierta CASSABA en una importante cantidad de abogados de la ciudad de Buenos Aires, ha debido ser reconocido por un autor que defiende la constitucionalidad de su régimen, al expresar que: “A la CASSABA, ‘mutatis mutandi’, le acontece lo que le pasa a la Unión Europea: una buena idea (previsión abogadil; integración continental), que “no llega a la gente”, por excesiva complejidad de trámites, burocracia interna, presupuestos gigantescos, clientelas cautivas”.

La desmedida voracidad recaudatoria de CASSABA se extendió a la reglamentación de esa ley 1.181 por la Asamblea de ese organismo, con respecto al ejercicio de opción previsto en el artículo 5 de esa ley, que motivó fuertes críticas doctrinarias y pronunciamientos judiciales contrarios a ella , aún en el ámbito de los tribunales de la ciudad de Buenos Aires que, en general, se han mostrado complacientes.

Fernando Álvarez Álvarez – María Margarita Djedjeian, concluyen sus críticas advirtiendo, en este aspecto, la coexistencia de 124 regímenes jubilatorios en la Argentina “muchos de los cuales se han caracterizado por la baja eficiencia al momento que tener que otorgar beneficios. En este contexto es muy difícil explicar la creación de CASSABA (contrariando incluso la voluntad públicamente expresada por las principales entidades que nuclean a los supuestos beneficiarios), que no parece venir a sumar soluciones sino un problema más al cada vez más atribulado aportante previsional que percibe a los prometidos beneficios del sistema como a una realidad lejana y eventual (cuando no ilusoria).”

Aunque comparto con Carnota la impopularidad del régimen –cuyos aspectos críticos resaltan de modo notorio-, que recordaba también Gil Domínguez, entiendo que esa impopularidad deriva de su propia inconstitucionalidad, porque el incremento notable de costos que entraña para el ejercicio de la profesión de abogados en la ciudad de Buenos Aires deriva de haber pretendido desprender del régimen nacional para trabajadores autónomos un sistema pre-suntamente “privilegiado”, aduciendo falsas razones de solidaridad, que sustentarían en cambio una reforma del régimen nacional para combatir la evasión y permitir, con un costo mucho menor, jubilaciones dignas y apropiadas a largos años de aportes.

La competencia jurisdiccional en materia de CASSABA

El Procurador General de la Nación, en un dictamen seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha considerado que es competente la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal para entender en una demanda tendiente a que se decrete la incompetencia de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires para dictar leyes con alcance nacional o federal, como la ley 1.181 de creación de CASSABA, pues no se trata de controvertir la aplicación de un régimen previsional, sino que se cuestionan las facultades administrativas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar leyes dentro de ámbitos que los accionantes entienden reservados al Estado nacional, materia que corresponde netamente al fuero mencionado.

Entonces, si bien en un pronunciamiento ceñido a una cuestión de competencia, el Procurador General de la Nación, en dictamen avalado por la Corte Suprema, ha avanzado en admitir la existencia de una materia federal en juego, en el debate acerca de la inconstitucionalidad de la normativa de creación de CASSABA.

En esa misma línea, otro fallo de la Corte Suprema, haciendo suya la opinión del Procurador Fiscal subrogante, ha entendido que es la misma Cámara Federal de Apelaciones que intimó al recurrente a ingresar, junto con la tasa de justicia, una contribución equivalente al 3% del monto de dicha tasa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 inc. 3 de la ley 1.181 de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, es el tribunal competente para resolver la reposición intentada contra dicha resolución del órgano.

De este modo, los fallos de Cámara, en asuntos en donde se debate específicamente la inconstitucionalidad del régimen de la ley 1.181, se aproximan a su tratamiento –en su fondo- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En ese marco, hay que apreciar el sentido de la Acordada 6/2005, con las modificaciones introducidas por la Acordada 19/2005 del Alto Tribunal, que ha sido interpretada por varios tribunales expresando que en materia de control de pago de aportes y contribuciones al CASSABA los jueces deben limitarse a comunicar la falta de pago a dicha Caja . En efecto, se ha entendido que no corresponde al juez de la causa expedirse con relación a si, en cada caso concreto, corresponde o no la acreditación de la