La jurisdicción en contiendas por Concesiones de Obras Públicas

Además del Panel Técnico señalado, la ley otorga a las partes la posibilidad de presentar las controversias o reclamaciones que emanen de la interpretación, aplicación o ejecución del contrato de concesión, ante una comisión arbitral o ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago.

En el caso de una comisión arbitral, ésta es conformada por tres profesionales universitarios, de los cuales dos deben ser abogados. Estos profesionales se eligen de común acuerdo por las partes de una nómina de expertos. Las nóminas de expertos son seleccionadas por la Corte Suprema, en el caso de los abogados, y por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el caso de los otros profesionales.

La comisión arbitral debe ser designada al inicio de la concesión respectiva y permanece vigente durante todo el periodo que dure el contrato de concesión.

Las partes pueden optar también por presentar sus reclamaciones ante la Corte de Apelaciones de Santiago, caso en cual ésta resuelve conforme al procedimiento previsto para los reclamos de ilegalidad de los acuerdos y otros actos emanados del Banco Central, contemplado en su ley orgánica.

Importa destacar que, si bien la ley no es aplicable para aquellos contratos cuya oferta haya sido presentada con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta norma, el primer artículo transitorio de la misma otorga un plazo de tres meses para que los concesionarios puedan incorporar este nuevo sistema de resolución de conflictos indicado en la norma modificatoria.

Con esta modificación, la jurisdicción para conocer y resolver los conflictos que ocurran en relación con los contratos de concesiones de obras públicas ha sido claramente definida en nuestra ley interna, pero es aquí donde surge la interrogante en el caso que un conflicto en materia de concesiones, implique el eventual incumplimiento de tratados internacionales de protección de inversiones, los que contemplan, a su vez, una jurisdicción especial.

Teniendo en consideración que muchos de estos proyectos son desarrollados por empresas cuyos controladores son extranjeros, resulta importante definir qué jurisdicción prevalece en dicho caso.

Juridiscción Alternativa

Sin perjuicio de las alternativas en cuanto a solución de controversias que otorga la modificación legal analizada, debe tenerse presente la existencia de una jurisdicción alternativa que permite, en determinados casos, exigir el cumplimiento de compromisos internacionales suscritos por Chile y que ha sido utilizada en diversos casos en otros países, en relación con concesiones de obras públicas.

Ésta es la que otorgan los tratados bilaterales de protección a las inversiones. Hasta el año pasado, Chile había suscrito más de 50 tratados bilaterales de protección de inversiones.

En su gran mayoría, estos tratados otorgan jurisdicción para la solución de controversias entre los inversionistas y un Estado distinto a aquel del que son nacionales, a un arbitraje internacional conforme a la reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, en adelante CIADI.

En estas circunstancias, una sociedad concesionaria, constituida legalmente en Chile, pero que sea controlada por extranjeros con cuyo país exista un tratado bilateral de protección de inversiones, tiene la opción de reclamar por el incumplimiento de las garantías otorgadas en estos instrumentos en contra del Estado receptor de la inversión.

Es del caso que estos instrumentos contienen, entre otras protecciones a la inversión, la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional a fin de conocer y resolver los posibles incumplimientos de las garantías otorgadas por estos convenios internacionales.
El convenio internacional que instituyó dicho centro contempla, de modo excepcional, la posibilidad de aceptar el reclamo de una persona jurídica que tenga la misma nacionalidad del país receptor de la inversión, en este caso Chile, en razón de existir control extranjero sobre la misma.

Lo anterior, en la medida en que los controladores tengan la nacionalidad de un país con el que exista un convenio vigente y que, además, Chile hubiese accedido, generalmente en el mismo convenio, a considerar la sociedad concesionaria como nacional del otro Estado, en razón de dicho control extranjero.

El problema aquí es la distinción entre un incumplimiento contractual de la concesión por parte del Estado y el incumplimiento de las garantías que otorgan estos instrumentos internacionales.En algunos casos, un incumplimiento de las obligaciones que impone una concesión puede importar, además, la violación de algunas de las garantías establecidas en dichos tratados bilaterales.

¿Litis Pendetia?

La interrogante que surge entonces es si resulta aceptable que un concesionario que ha reclamado en Chile, ya sea ante la comisión conciliadora o la Corte de Apelaciones de Santiago, cuyos accionistas o sociedad matriz posee la nacionalidad de un país con el que Chile tiene un tratado bilateral de protección de inversiones vigente, reclame, además, por los mismos hechos, pero basándose en el incumplimiento de las normas de dicho tratado ante un tribunal arbitral internacional.

El problema de jurisdicción que surge aquí tiene como causa la oportunidad en que se consolida la jurisdicción del CIADI, lo que generalmente ocurrirá en el momento en que la sociedad concesionaria o sus accionistas aceptan dicha jurisdicción, solicitando la intervención del Centro para la solución del conflicto con el Estado receptor de la inversión.

Con anterioridad a esto, sólo existe la oferta de jurisdicción por parte del Estado en el tratado de protección de inversiones. En un primer análisis, podría sostenerse que al haberse el concesionario sometido voluntariamente a la jurisdicción que contempla la ley de Concesiones, habría manifestado su consentimiento, con lo que se dejarían sin efecto otras posibles jurisdicciones.

Una situación similar se dio en el caso del reclamo de TSA Spectrum de Argentina S.A. con Argentina, arbitraje internacional conforme a las reglas del CIADI, en el cual Argentina presentó una excepción a la jurisdicción del tribunal por considerar que era aplicable en ese caso la dispuesta en el contrato de concesión, por cuanto si bien se reclamaba respecto del incumplimiento de garantías otorgadas por un tratado bilateral, el asunto era claramente contractual.

El Tribunal Arbitral resolviendo dicha excepción, determinó que no era obstáculo la existencia de una cláusula arbitral en el contrato de concesión, ya que de otra forma le sería muy fácil a un Estado evadir sus responsabilidades contempladas en tratados bilaterales de inversiones.

Uno de los criterios que señaló el tribunal como relevantes para aclarar esta situación, era la determinación de la naturaleza del reclamo, en cuanto a si se refería más a un incumplimiento del tratado internacional o a un incumplimiento contractual.

Si bien conforme al reglamento del CIADI, los fallos sólo son vinculantes para las partes en conflicto, es un hecho cierto que en derecho internacional la jurisprudencia constituye una fuente del derecho que es considerada al momento de fallar.

De esta forma, eventualmente será posible observar la existencia de dos procedimientos paralelos en relación con los mismos hechos, por cuanto el Estado en estas circunstancias no sólo está obligado a cumplir el contrato de concesión, sino que además tiene el deber de respetar aquellos tratados internacionales suscritos en esta materia.

Lo importante, entonces, es distinguir adecuadamente una reclamación por un incumplimiento contractual de aquella producida por el incumplimiento de una garantía ofrecida en un tratado bilateral de protección de inversiones, tarea que no necesariamente resultará fácil y que podría derivar en la interposición de una excepción de litis pendentia en alguno de los dos procesos.

Son, entonces, la Corte de Apelaciones de Santiago o las Comisiones Arbitrales que se designan para cada Concesión las que deberán resolver los eventuales conflictos de competencia que puedan surgir en relación con las reclamaciones que importen tanto una infracción a tratados internacionales como a un contrato de concesión.