La relación entre el derecho y la justicia: Valor y actualidad de la tradición clásica y cristiana

El sentido común reconoce en las distintas acepciones del término “derecho” un vínculo constitutivo con la justicia: para que sean normativas -obligatorias para la persona humana- las normas jurídicas deben ser justas; los derechos son auténticas exigencias de justicia, de manera que la injusticia se define precisamente como la transgresión del derecho.

Sin embargo, hoy en día está bastante extendida la mentalidad que considera que el derecho-norma posee un valor formal independiente de la justicia de su contenido.

En el campo de la doctrina jurídica, el núcleo de las teorías positivistas del derecho (de las que Hans Kelsen es el exponente más clásico) es precisamente la tesis que sostiene la validez de la norma positiva con independencia de su subordinación a una norma de justicia. Y ciertamente no basta una justicia fundada sobre una base más o menos refinada de tipo contractualista (como hace, por ejemplo, John Rawls) o que en cualquier caso no se fundamenta ontológicamente en el ser de la persona humana y de su intrínseca sociabilidad.

La negación de la relación esencial entre el derecho y la justicia implica el rechazo del concepto de derecho natural, es decir, de un derecho cuyo origen es anterior a la voluntad y al poder de los hombres, que se basa en la naturaleza del hombre y en sus relaciones sociales (entendiendo “naturaleza” en el sentido metafísico de esencia, que en el hombre incluye la libertad).

Ésta es la tesis fundamental del positivismo jurídico en todas sus variantes: el derecho sólo es derecho positivo, es decir, establecido por el hombre. Tal fórmula niega por definición que el derecho natural sea una realidad jurídica.

En cambio, el rasgo fundamental que caracteriza el auténtico iusnaturalismo es el reconocimiento del derecho natural como verdadero derecho vigente.

En este sentido, es preciso ir más allá de los simples nombres: por un lado, es posible admitir el derecho natural como un valor o ideal que no constituye derecho en sentido propio; por otro, sin recurrir al término clásico de “derecho natural” se puede reconocer la existencia de realidades justas, verdaderamente jurídicas y anteriores a las normas positivas.

El planteamiento que separa el derecho de la justicia suele considerar el sistema normativo jurídico como una estructura de coacción, ligada a la voluntad-poder (sobre todo del Estado) que se impone a los individuos.

En el léxico positivista se pueden encontrar términos tales como normas, derechos, obligaciones, fundamento y coherencia de la juridicidad, entre otros, pero su lógica conduce inexorablemente a la ruptura de los vínculos del derecho con la realidad ontológica de la persona.

El resultado es una realidad puramente formal y técnico-instrumental, cuya peculiaridad reside sobre todo en el monopolio de la fuerza. El contenido de las normas y los valores que las inspiran serán jurídicos, en la medida en que los asuma un ordenamiento de derecho concreto, y se admite la posibilidad de que existan ordenamientos jurídicos con todo tipo de contenidos y valores.

El derecho se convierte así en una realidad extrínseca al hombre, en una regla heterónoma que limita y constriñe a la persona desde fuera. El sistema jurídico se presenta como un aparato cuya comprensión y uso se confía a los juristas, que realizan la función de técnicos en el sistema normativo en el que trabajan.

Los positivismos más evolucionados no se crean ilusiones acerca de la coherencia del sistema; mantienen que los técnicos en todos los niveles sirven a intereses determinados y son meros ejecutores de una voluntad normativa unitaria convencional.

En definitiva, la juridicidad se sitúa exclusivamente en el plano de los medios, o sea, de las normas, procedimientos y sanciones previstas para conseguir unos efectos determinados. La finalidad de estos medios se considera metajurídica y el juicio sobre la justicia o injusticia de un determinado precepto no sería de naturaleza jurídica.

A la luz de estas consideraciones, se comprende que el problema principal de la filosofía del derecho no es el de la existencia o inexistencia del derecho natural. La solución de esta cuestión ciertamente fundamental depende de la concepción del derecho que se asume.

El derecho natural

Para admitir el derecho natural, es preciso entender cualquier derecho de modo diverso al de una estructura que se impone al hombre desde fuera.

La opción fundamental se plantea entre el derecho como mecanismo social extrínseco que ordena las conductas, y el derecho como realidad inherente a las personas en sus relaciones sociales.

Este último planteamiento está radicalmente abierto a la noción de derecho natural, puesto que, sin perjuicio de su complejo y variado desarrollo histórico-cultural, el derecho se presenta intrínsecamente unido a la persona humana en sus relaciones con sus semejantes y, por lo tanto, se reconocen exigencias jurídicas basadas en la realidad del hombre y de las variadas sociedades a las que pertenece.

Por el contrario, una vez adoptado el concepto de derecho típico del positivismo, resulta imposible argumentar la existencia del derecho natural, que ha sido eliminado de raíz en esas teorías en virtud del primer principio que las sostiene.

La conceptualización positivista comporta un inadecuado reduccionismo del derecho. Es una verdad parcial que intenta presentarse como verdad total y esencial. Este tipo de operaciones comporta siempre dificultades: la realidad se rebela.

En efecto, el positivismo no puede explicar de modo satisfactorio ni siquiera el funcionamiento de la técnica del derecho y termina concibiéndola como un revestimiento ideológico para la lucha de intereses y de poder.

Los conceptos con los que se pretende superar la arbitrariedad -validez de las normas, fundamento de la juridicidad, obligatoriedad del derecho, coherencia y armonía del sistema, etcétera- ponen invariablemente de manifiesto una referencia intrínseca a la realidad humana sustancial de la que se quiere prescindir por principio.

Estas aporías del positivismo muestran que la técnica jurídica no es asépticamente separable de los problemas sustanciales sobre la justicia de los ordenamientos, porque la técnica jurídica -o más propiamente la combinación de prudencia y técnica que es la verdadera mentalidad jurídica- tiene por objeto las relaciones humanas en cuanto relaciones de justicia.

Los conceptos de derecho y deber, autoridad y libertad, ilícito y sanción, conflicto jurídico y sentencia judicial, se reducen a piezas de un engranaje técnico cuando se vacían de su contenido humano, de tal modo que pierden su identidad ante el sentido común.

Este tipo de situaciones suele desembocar en la crisis del prestigio social del derecho y en la visión de sus instituciones como fachadas que esconden hipócritamente los intereses del poder público o privado que consigue imponerse.

Al proponer una noción de derecho que tenga en cuenta su nexo constitutivo y sustancial con la justicia, no se especula ingenuamente sobre la posibilidad de alcanzar la justicia perfecta en esta tierra, sino que se intenta recuperar un horizonte de ideas que permita distinguir lo que merece el nombre de derecho y lo que es simplemente injusticia disfrazada de derecho.

Para quien piensa que la diferencia tiene consistencia objetiva, es decir, que hay una verdad sobre el derecho, este planteamiento fundamental permite comprender también los aspectos instrumentales de la realidad jurídica, cuya juridicidad depende esencialmente de su relación al servicio de aquella sustancia.

Una norma, una interpretación, un procedimiento o una pena que no busquen la justicia no merecen la denominación, intrínsecamente definida por su referencia a la justicia, de verdadera norma, interpretación, procedimiento o pena.

El derecho como lo que es justo

La concepción que vincula la juridicidad con la justicia cuenta con una larga y rica tradición de pensamiento, que se remonta a la Antigüedad Clásica y ha tenido numerosos seguidores en la civilización occidental fundada sobre el cristianismo.

El pensamiento humano, como el hombre, existe dentro de una tradición de sabiduría con la que cada individuo debe confrontarse críticamente según su capacidad, con el fin de progresar en el conocimiento de la verdad.

Al realizar esta operación, se deben evitar dos actitudes: no se puede confundir la tradición con la repetición mecánica, ni se puede pretender comenzar el razonamiento desde el inicio, contando únicamente con los propios recursos intelectuales, que no serían en absoluto deudores de la cultura recibida.

En la larga tradición cultural que se refiere a la relación entre el derecho y la justicia, hay una perspectiva que resulta especialmente interesante para el objeto de nuestra reflexión, pues comprende el derecho estrechamente unido a la experiencia de los juristas.

El libro V de la Ética a Nicómaco de Aristóteles distingue y une la virtud de la justicia (dikaiosyne) y su objeto, lo justo (en sentido objetivo, como cosa justa, lo que es justo) (to díkaion).

Esta visión aristotélica concuerda de tal modo con la profesión de los hombres de derecho, que resulta evidente su correspondencia con la célebre definición de justicia del jurista romano Ulpiano recogida en el Digesto (1,1,10): “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” (“la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”). Esta definición clásica y plenamente actual se refiere a la justicia en su sentido específico, en cuanto tiene por objeto el derecho.

Conviene tener presente que la justicia se puede ver desde otros puntos de vista: como objetivo sociopolítico, como rectitud moral que se refiere a toda la persona, etcétera. Para la comprensión del discurso es indispensable no confundir los diversos significados. En esta exposición, se adopta el punto de vista que se refiere propiamente al derecho.

El objeto de esa justicia es to díkaion, ius: son denominaciones de una realidad objetiva, que Santo Tomás de Aquino -gran representante medieval de esta visión realista y muy atento a la especificidad del ámbito jurídico- llamará ipsa res iusta (la misma cosa justa) (cf. Suma Teológica, II-II, q. 57, a. 1, ad. 1).

Resulta significativo que el Aquinate comience su tratado sobre la justicia con una cuestión dedicada al derecho entendido como su objeto. El orden con el que procede en su explicación manifiesta que la justicia presupone el derecho y se define en función de éste.

El derecho-objeto de la justicia se puede describir como: a) una cosa o realidad, en el sentido amplio de estos términos, que comprende bienes físicos exteriores al hombre y dimensiones de la persona (la vida, la libertad, la fama, el trabajo, etc.); b) perteneciente a una persona humana o a otro sujeto de derecho que trasciende al individuo, como “suya”, como objeto perteneciente a la esfera de sus competencias; y c) en cuanto le es debida por otro sujeto, de modo que este último debe “dar” (por lo menos en la modalidad del respeto, que es primordial para la convivencia) a otro lo que le pertenece, para permitirle el efectivo ejercicio de su dominio sobre la cosa.

Desde esta perspectiva, el ordenamiento jurídico se presenta como un conjunto o una red de múltiples relaciones jurídicas o de justicia, cuyos titulares son en última instancia personas humanas (los demás sujetos sociales se constituyen en función de las personas humanas). En este contexto, recupera su significado clásico la división fundamental del derecho en natural y positivo; lo que es justo por naturaleza y lo que es justo por una disposición social obligatoria (ley, costumbre, contrato, etcétera).

Se comprende fácilmente que los dos tipos de derecho están completamente entrelazados en la realidad, porque en las relaciones humanas singulares el recurso a las exigencias naturales de la justicia pasa a través de su declaración o determinación mediante fuentes jurídicas que dependen de la voluntad humana; y viceversa, estas fuentes siempre se deben adecuar a la justicia intrínseca, a la realidad de las relaciones que regulan, ya que de otro modo pierden su verdadera juridicidad, que jamás es meramente formal.

La idea de la unidad entre el derecho natural y el derecho positivo, como aspectos o dimensiones inseparables de una misma realidad jurídica, es de gran importancia para la comprensión del mundo jurídico.

El redescubrimiento del valor perenne y de la vigencia de la noción de derecho como ius suum objeto de la justicia es mérito de algunos autores que, con distintos matices, han sabido conjugar el respeto de la realidad  jurídica con la conciencia de la validez del pensamiento clásico y cristiano sobre la justicia y el derecho (entre ellos, Giuseppe Graneris, Josef Pieper y muy especialmente Michel Villey). Me complace subrayar la lucidez y coherencia con que Javier Hervada ha sabido mostrar la actualidad de esta tradición, trasmitiéndola a muchos que nos honramos de contarnos entre sus discípulos en el redescubrimiento de lo que él denomina realismo jurídico clásico (una presentación sintética de su pensamiento se encuentra en su obra Introducción crítica al derecho natural, 10a. ed., EUNSA, Pamplona, 2007).

Para que este redescubrimiento no se convierta en un mero reenvío al pasado o en la construcción de una escolástica replegada sobre sí misma, es indispensable que conserve la vitalidad del pensamiento que está abierto a la realidad y, en consecuencia, a todos los elementos válidos aportados por las disciplinas que se ocupan del derecho.

En este sentido, resulta posible asumir cuanto de positivo hay en la cultura jurídica contemporánea (tanto en la ciencia como en la práctica jurídica: por ejemplo, en el campo de los derechos humanos, en la medida en que estos se conciben de modo objetivo, y no como meras pretensiones subjetivas).

La concepción hasta aquí esbozada permite entender que el concepto de derecho se extiende analógicamente de la cosa justa a otras realidades relacionadas con ella, sobre todo, a la norma y a la facultad de exigir.

La norma o ley puede ser jurídica y recibir el nombre de derecho por participación, en la medida que constituye una regla de derecho. Las reglas jurídicas son imprescindibles para la vida del derecho y para la actividad de los juristas.

La facultad de exigir o derecho en sentido subjetivo, se denomina derecho en cuanto es una consecuencia muy importante de éste en el plano operativo y resulta especialmente significativa para indicar la presencia del fenómeno jurídico: si algo pertenece a una persona, ésta debe tener la facultad de exigirlo, con una exigencia socialmente reconocida y tutelada.

El mundo jurídico se puede ver desde la perspectiva de la norma o del derecho en sentido subjetivo. Es posible, pero este enfoque requiere tener siempre presente el elemento central de la juridicidad, constituido por lo que es justo. De otro modo, no se comprende que la norma sea jurídica o que exista la facultad de exigir algo.

La norma es jurídica en la medida en que regula relaciones de justicia, que representan el objeto o materia de su normatividad. Si no fuera así, bastaría la idea de normatividad para constituir el derecho, lo cual contradice la existencia de normas no jurídicas (morales, de buena educación, técnicas, etcétera).

El derecho en sentido subjetivo se basa en la cosa justa como presupuesto esencial. Más allá de este fundamento, el derecho se transforma en puro poder y no se distingue la juridicidad de la mera fuerza.

Sólo si se considera el derecho desde la perspectiva de la justicia y del ser relacional de las personas, se puede recuperar el respeto y el amor hacia lo que es justo, que pertenece a la mejor tradición de la humanidad.