La responsabilidad de las agencias de turismo

El artículo 43 de la Ley sobre Protección a los Derechos del Consumidor responsabiliza a las agencias de viaje, intermediadoras de servicios, de las obligaciones contraídas por el prestador directo con el usuario del servicio.

Pero, para el caso en comento, se omite completamente la aplicación de la legislación especial existente sobre la materia, que regula la relación contractual derivada del contrato de transporte aéreo de pasajeros contenida en el Código Aeronáutico. Allí se expresa que dicha convención liga al pasajero con el transportador aéreo mediante un vínculo consensual, en que uno se obliga a transportar al pasajero y su equipaje, y otro a pagar por dicho servicio, pudiendo intervenir como simple comisionista para la compra de dicho boleto aéreo una agencia de turismo, de conformidad a lo prescrito en los artículos 318 y siguientes del Código de Comercio, que especifica que la obligación contractual de dicho intermediador se cumple cuando se adquiere por cuenta del pasajero el pasaje aéreo respectivo.

El artículo 43 de la Ley de Protección al Consumidor, en adelante LPC, reviste una evidente trasgresión al artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, en tanto contraviene el principio de desarrollar libremente una actividad económica lícita, sustentada en el principio de la libertad económica o de empresa y autonomía de la voluntad, que conforman, entre otros, los fundamentos esenciales del concepto de orden público económico de nuestro sistema de mercado.

En efecto, el citado artículo 43 restringe el desarrollo legítimo de la actividad económica de las agencias de turismo, en tanto su condición de comisionista para la compra de pasajes aéreos, amén de otras empresas de servicios de intermediación, como son por ejemplo las de giro de corretaje de valores o propiedades, pues el pago obligado de pasajes por incumplimiento contractual imputable a las líneas aéreas conllevaría pérdidas patrimoniales imposibles de resistir por dichas empresas, incluso, cuando el transportador aéreo ha incumplido sus obligaciones por hecho doloso o simplemente fortuito como en la propia quiebra, conforme sucedió en el caso de Air Madrid, por todos conocido.

De otro lado, resulta indudable que la libertad económica o de empresa, según nuestro ordenamiento constitucional, comprende la evidente protección a la libertad de competencia (Viciano).

Pues bien, el limitar el desarrollo de la actividad económica que sustenta el accionar de las agencias de turismo, en especial, de las medianas o pequeñas, por la vía de imputar responsa-bilidades de terceros, implica contingencias que en definitiva producirá la imposibilidad de continuar ofreciendo el servicio, o en el mejor de los casos, conllevará la concentración del mercado en dos o tres actores relevantes capaces de enfrentar tales contingencias, constituyendo aquello un eventual atentado a la libre competencia, conformándose en la especie un mercado de oferta concentrada, como consecuencia de condiciones completamente exógenas al mismo mercado, atribuibles en especial a la imputación de responsabilidades ajenas del todo al intermediador.

Historia de la ley

El artículo 34, actual 43, del mensaje del proyecto relativo a los derechos de los consumidores establecía en la parte correspondiente: “El proveedor responderá frente al usuario, en todo caso, por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables”.

De esta manera, la responsabilidad imputable al proveedor intermediario sería exclusivamente las que le fueron propias, es decir, las que emanaron de su relación contractual con el consumidor final y, en ningún caso, de aquellas que emanaran de la relación contractual entre dicho consumidor final y terceros proveedores directos del servicio.

En el caso en comento, resulta indudable que la responsabilidad contractual del consumidor final con la agencia de turismo no es otra que aquella que deviene del contrato o Comisión para la compra, en ningún caso, de la relación contractual emanada del prestador del servicio o transportador aéreo y el consumidor final o pasajero.

Aquello se reitera en los informes de la Comisión de Economía, Fomento y Desarrollo, de 6 de noviembre de 1992 y del 11 de mayo de 1993.

El daño

Nuestra doctrina es meridianamente clara al delimitar la responsabilidad de las partes intervinientes en la relación comercial, pues señala que una irrestricta responsabilidad, como es la que previene el artículo 43 referido, podría llegar a establecer una barrera de entrada para la realización de actividades económicas, como de hecho sucede en este caso.

En otras palabras, una mirada extremista llevaría a la conclusión que más que proteger al consumidor, una extralimitada responsabilidad encarecería los bienes o pondría trabas a la circulación de los mismos, sin posibilitar la equidad de las contraprestaciones del acto jurídico de consumo propio, evitando de esta forma un mejor desenvolvimiento del consumidor y sus relaciones con los proveedores.

La historia de la ley es perfectamente compatible con la teoría del daño indemnizable que ampara la doctrina mixta en esta materia (Demogue), que expresa: si existió culpa por parte del autor éste responde del total de los daños producidos. Si no existió culpa por parte del autor, pero ésta se produce por el empleo de un mecanismo peligroso, el autor debe responder por el daño producido, en tanto la víctima debe soportar el daño eventual. Si no existió culpa por parte del autor, ni éste se produce por empleo de un mecanismo peligroso, la víctima y el autor soportan el daño por partes iguales.

Por otra parte, el artículo 43 desconoce el principio de imputabilidad del daño necesario para ser resarcido a quien se le atribuye su producción. El incumplimiento de la obligación es imputable al deudor, en este caso el proveedor, cuando es resultado de su dolo o culpa, o bien simplemente de un hecho suyo que causa el incumplimiento, pero no cuando es resultado un hecho que le es completamente ajeno.

La imputación del daño además debe ser proporcional a la injerencia directa del causante del mismo, así por ejemplo, no se puede obligar a igual indemnización al dueño del almacén de barrio que vende un producto en mal estado que a la fábrica que los elabora.

La imputación al daño debe resarcirse de manera tal de tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales. Así, el hacer responsable genérico al proveedor intermediario contraviene principios económicos, como son atribuirle un riesgo atípico que no permitiría adoptar políticas de prevención financiera adecuadas o encarecer los costos en la producción de ese tipo de servicios de manera prácticamente inconmensurable.

En tanto, el artículo 43 en su actual redacción obvia el criterio de previsibilidad del daño, que implica negar la relación causal entre daño y perjuicio cuando el consumidor debió prevenir el eventual daño conduciéndose de tal manera que lo pudiera haber evitado.

Dicha disposición impugnada no reconoce esta circunstancia, claramente acogida por la legislación comparada en la materia. Al imputar toda responsabilidad al intermediario, lo hace responsable del daño que pudo prevenir el consumidor final.

Así lo establece la Directiva Eurocomunitaria en su artículo 8.2 cuando expresa “la responsabilidad del productor podrá reducirse o anularse, considerando toda circunstancia, cuando el daño se ha causado conjuntamente por un defecto del producto o por culpa del perjudicado o una persona de la que el perjudicado sea responsable”.

También cabe expresar que se hace imposible contrarrestar el riesgo que pretende imputar el artículo 43 señalado, mediante la existencia de seguros, porque ellos o no existen o hacen imposible su contratación atendido los valores que implican el pago de primas de enorme cuantía que hacen inviable el negocio de la intermediación.

La responsabilidad civil de productos defectuosos, tal como se conciben en el derecho comparado, sólo es posible en la medida que existan mecanismos que le permitan al productor trasladar el riesgo de dicha responsabilidad a otro patrimonio diferente, pues los costos de la responsabilidad son imposibles de cubrir con las utilidades o ganancias normales del servicio.

Escasa jurisprudencia

Finalmente, cabe hacer mención a la escasa jurisprudencia existente sobre esta materia, que permita dejar de manifiesto la inconstitucionalidad del artículo 43 de la Ley de Protección al Consumidor, cuando imputa responsabilidad al proveedor intermediario, en este caso, la agencia de turismo respecto de las obligaciones que sólo le caben al prestador originario de servicio, la línea aérea. Al respecto, y en manifiesto apoyo de esta tesis, el Tribunal Constitucional en su considerando 12º de la sentencia emitida con fecha 13 de mayo de 2008 señala que: “…diversa sería la consecuencia jurídica si la agencia de viajes, al comercializar los pasajes, actuara como comisionista para vender, haciéndolo en nombre y por cuenta de la respectiva aerolínea.

En dicho supuesto, por aplicación de las normas generales de la institución jurídica de la representación, los efectos del contrato celebrado se radicarían exclusivamente en el patrimonio del representado (la línea aérea en este caso), quedando el representante al margen de responsabilidades por incumplimiento. Sin embargo, en acatamiento del principio de la buena fe, ello exigiría que el representante actuara con título habilitante para proceder como tal y que así lo hiciera manifestante el consumidor antes de celebrar el contrato…”.