La soledad del Derecho Administrativo

Sus particularidades

El Derecho Administrativo sólo será entendido si previamente se analizan problemas fundamentales, tales como: las relaciones del Estado con el ciudadano, la continua tensión entre autoridad y libertad, la puja perpetua entre interés individual y general. Siempre he pensado que el positivismo jurídico extendió su dominio histórico, mediante la glorificación de la norma escrita, y luego desplegó sus inmensos recursos envolventes, haciéndonos olvidar que la anulación de un acto administrativo no tiene ninguna relación con la de uno regido por el derecho privado. Por ello, la tarea fundamental de los juristas es restablecer las conexiones del Derecho Administrativo con la ciencia política, la sociología, la filosofía, la epistemología de la ciencia.

En efecto, las numerosas instituciones del Derecho Administrativo han dado lugar a múltiples interpretaciones, pues en esa tarea jurídica se desconoce que aquellas fueron creadas por necesidades políticas o respondan a conceptos sociológicos. Así, la teoría del acto de gobierno fue una respuesta jurídica a una necesidad política, la de los miembros del Consejo de Estado de preservarse y subsistir. Del mismo modo, para entender el poder reglamentario, previamente se debe analizar la realidad de un Estado y luego estaremos aptos para determinar la forma en que se ha recepcionado tal poder.

En virtud de lo expuesto, puedo afirmar que, solamente para un jurista desatento, las apariencias permiten comparar la responsabilidad del Estado con la de un particular. Por lo demás, el Derecho Administrativo es producto de una larga evolución que aún no ha concluido, pero es tal el grado de desarrollo en que nos encontramos, que unánimemente se acepta que el Estado debe estar sometido al Derecho. No obstante, cabe recordar que existen ámbitos donde el poder del Estado resulta infranqueable, por ejemplo, la discrecionalidad, la razón de Estado, secreto de Estado, en fin, múltiples conceptos que hacen que la lucha por el sometimiento pleno del Estado al Derecho no haya concluido, es que la razón de Estado no capitula de un día para otro.

Por otra parte, el Derecho Administrativo es un ius in fieri, es decir un derecho en formación, que debe regular la actividad creciente del Estado y de la Administración, como también la judicialización de múltiples actividades. Ante tales circunstancias, se le impone la creación de institutos para la institución de estructuras adecuadas que organicen y permitan un funcionamiento eficiente del Estado. Para tal fin, se requieren profesionales con pericia técnica y competitivos. En este enorme engranaje de la Administración y de la Justicia, el rol del Abogado, en sus diversas formas (letrado en la actividad privada, representante judicial del Estado, dictaminante o magistrado) revela la necesidad de formarlos con una alta especialización en el campo del Derecho Administrativo.

Los motivos de la reclusión

El estudio del Derecho Administrativo resulta paradójico, ya que en nuestro país, las universidades no otorgan al Derecho Público el mismo tratamiento que al Privado. En algunas se ha organizado el estudio de la rama pública con tan sólo cuatro materias.
A ello hay que sumar instituciones que regulan situaciones que no guardan relación con la realidad. La ejecutoriedad del acto administrativo; el agotamiento de la vía administrativa; nuestro sistema recursivo que en la casi totalidad de los casos no prosperan, aunque el ciudadano tenga toda la razón del mundo; un sistema de notificaciones vetusto, en tanto la cibernética avanza, seguimos discutiendo sobre modos obsoletos de comunicar al administrado las decisiones del Estado.

Es por eso que estimo que el Derecho Administrativo ha quedado en soledad, muchas de sus instituciones regulan un mundo que no existe, es la perfecta ficción. Y como diría un pensador “si los hechos no concuerdan con la teoría pues entonces cambie los hechos”. Basta simplemente mencionar que no se cumple el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos que impone a la autoridad administrativa no apartarse de la norma general para un caso particular. Solamente con recorrer las páginas del Boletín Oficial comprobaremos que las designaciones de los funcionarios públicos se hacen sin concurso de antecedente y oposición, en contravención con el régimen general previsto en el Decreto 993/91. Cuando se explica este principio muchas personas ante la contundente realidad dejan traslucir una irónica sonrisa.

Por otro lado, también merece fuertes susceptibilidades el principio de jerarquía ideado para otro tipo de Estado. En particular, cuando se analiza el derecho de examen frente a una orden ilegítima, la realidad de la Administración nos muestra algo totalmente contrario, nos exhibe a un agente cumpliendo fielmente la orden de su superior, aunque la instrucción sea notoriamente ilegítima. Es que en la Administración no se paga el trabajo sino la sumisión. Mientras tanto el mundo sigue su curso inexorable, muchas de las teorizaciones escapan a la realidad que nos circunda. Si nos mantenemos fieles a instituciones envejecidas, a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos que presenta múltiples errores, seguiremos repitiendo fórmulas inocuas, continuaremos aplicando métodos caducos y anacrónicos. En definitiva, esta rama del Derecho se revelará como una suerte de complicidad en las relaciones de poder. Esto trae una consecuencia desafortunada: contribuir al aislamiento del Derecho Administrativo.




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