Ley de quiebras el experto facilitador

La creación de esta figura no constituye un real aporte o incentivo para la celebración de convenios preventivos destinados a la protección de las empresas viables. El restringido plazo que se le otorga para realizar su labor, junto a la inexistencia de requisitos que acrediten habilidad profesional, afectarán su eficacia en forma relevante.

Es sabido que la figura del experto facilitador fue introducida con motivo de la modificación efectuada a la Ley 18.175 en virtud de la Ley 20.073, publicada el día 29 de noviembre del año 2005. Es el actual Artículo 177 ter el que lo reglamenta.

En las líneas que siguen pretendemos efectuar ciertas consideraciones o comentarios en torno a esta figura, más que un análisis sistemático de la misma, haciendo presente que fue propuesta en un estudio realizado el año 2003 con el fin de evaluar el sistema de quiebras y proponer modificaciones a la legislación, sin que fuera recogida en definitiva en su integridad, lo cual generó ciertos inconvenientes que se indicarán. Para mayores antecedentes cabe consultar el documento “Análisis y Recomendaciones para una Reforma de la Ley de Quiebras”. En cuanto al nombramiento, corresponde a la junta de acreedores citada por el tribunal a instancia exclusiva del deudor, proceder a la designación del experto facilitador. En ella tienen derecho a participar todos los acreedores del deudor incluidos en la nómina que ha debido presentar, certificada por auditores externos independientes e inscritos en el Registro que lleva la SVS, con exclusión de los acreedores indicados en las letras a) y b) del Artículo 177 bis.

Resulta curioso que se otorgue derecho a participar en esta oportunidad a los acreedores privilegiados y preferentes, en circunstancia que ellos no serán considerados – salvo renuncia de su privilegio o preferencia – al momento de pronunciarse respecto de la propuesta de convenio que eventualmente pueda presentar el experto facilitador que se designe. Lo mismo ocurre respecto de los acreedores que posean con el deudor algunos de los vínculos a que se refiere el Artículo 190 letra a).

El comentario anterior es relevante habida consideración del quórum exigido para su designación. Es usual que las empresas tengan concentrada parte importante de su pasivo, garantizado con prendas o hipotecas, en instituciones financieras, las que podrían por sí solas reunir el quórum legal para la designación, a pesar que les sea irrelevante o inconveniente la celebración de un convenio preventivo que eventualmente pueda proponer el experto designado.

No obstante la significativa función que se entrega a éste, no se le exige requisito alguno que acredite habilidad o formación profesional adecuada para el desempeño de ella. Resulta más cuestionable esta situación al tenerse en consideración que la decisión que adopte no se encuentra sujeta a revisión de ninguna naturaleza. Quizás, en caso que su opinión fuera la inviabilidad de la empresa, habría sido aconsejable que ella fuera puesta en conocimiento de los interesados previo a instar al tribunal para que proceda en la forma que se dispone.

El experto designado tendrá el carácter de representante del deudor a efectos de cumplir con el mandato legal. Sería un representante que no ha sido designado por el representado, sino por terceros interesados, situación por cierto excepcional, pero no extraña en nuestra legislación, como se ve en el Artículo 104 de la Ley 18045 a propósito del otorgamiento de contrato de emisión de bonos.

Restricción temporal

Dentro del plazo fatal de treinta días contados desde la celebración de la junta el experto designado debe evaluar la situación legal, contable, económica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea más ventajoso que la quiebra de aquél, o, en caso contrario, solicitar que se declare su quiebra.

Es difícil que en el plazo indicado, que además es improrrogable, el experto pueda efectuar la evaluación que la ley exige en las áreas que señala y además encontrarse en situación de formular una propuesta de convenio o en su caso solicitar la declaración de quiebra del deudor.

La restricción temporal indicada tiene una importancia adicional: en caso que el deudor no efectúe su cometido dentro del término señalado, el tribunal debe declarar la quiebra del deudor. En otros términos, la falta de presentación de una propuesta de convenio – cualesquiera hayan sido los motivos o causas – se sanciona de la manera indicada, aún cuando la empresa sea viable. Pero esto sería muy injusto para ese deudor que actuando diligentemente opta por este procedimiento ante los primeros síntomas de dificultades de carácter financiero que todavía no adquieren una mayor relevancia ni permiten afirmar que se encuentre en situación de cesación de pagos.

A propósito del plazo legal en curso, no se contempló el efecto que acarrearía la eventual renuncia del experto facilitador. Aparentemente habría que considerar que la gestión en trámite no ha existido para ningún efecto, ya que de lo contrario se conduciría la situación de manera indefectible a la declaración de quiebra.

En el documento anteriormente citado, “Análisis y Recomendaciones para una Reforma de la Ley de Quiebras”, se propone que el experto desarrolle un rol de mediador entre el deudor y acreedores a fin de lograr dentro de un determinado plazo un acuerdo que permita superar el estado de crisis que afecta a la empresa.

Tal rol no le fue reconocido en la ley. Sólo quedó circunscrito a ser un experto – denominación que adquiere la persona designada, sin que necesariamente posea dicha calidad – que emitirá un juicio de valor y conforme él procederá según las alternativas antes explicadas. Mirado así, la creación de esta figura no constituye un real aporte o incentivo para la celebración de convenios preventivos destinados a la protección de las empresas viables.

El restringido plazo que se le otorga para realizar su cometido, junto a la inexistencia de requisitos que acrediten habilidad profesional, afectarán la eficacia de la figura creada. La eventual propuesta que formule a los acreedores dentro del plazo en representación del deudor, no tiene carácter vinculante para éste. El deudor deberá dar su consentimiento en la oportunidad procesal correspondiente.
Diferente sería el escenario si el designado cumpliera un rol de conciliador entre las partes y gestionara así un acercamiento de posiciones que pueda culminar en un acuerdo. Creemos que no hay un cambio sustancial para calificar la propuesta de un convenio presentado por el deudor y aquella que realiza el experto.

Las reformas introducidas por la Ley 20073 buscaron incentivar la celebración de convenios preventivos como método de solución de la crisis de la empresa. Dentro de dicho contexto, la figura creada pudo tener un rol relevante en la medida que un tercero especializado, convocado por los interesados, facilitara el encuentro. De todas formas se hace necesario desvincular al convenio preventivo del proceso de quiebras. Mientras ello no ocurra, será empleado el convenio preventivo como la antesala del proceso de quiebras y el experto facilitador se limitará a solicitarla.

De este modo, mientras no se produzca un cambio sustancial en la percepción indicada y se desligue el rechazo del convenio preventivo a la declaración de quiebras, no se recurrirá a dicho procedimiento de manera oportuna y ello menos ocurrirá con la designación de expertos facilitadores.

Prácticamente a dos años de vigencia de la reforma, se puede constatar estadísticamente que el procedimiento consagrado en el Artículo 177 ter no ha tenido aplicación.