Ley Nacional Migratoria 25.871 y Derechos Humanos

La ley de política migratoria promulgada en enero de 2004 explicita dos abanderados objetivos de gobierno: integración y derechos humanos (art. 3, incisos a y g). En este sentido, el presente artículo gira alrededor de este último aspecto, más aun a la vista de la ratificación realizada a inicios de 2007 de la Convención para la protección de los Trabajadores Migrantes y sus familias (“Convención de los Migrantes” o “CM”). A los fines de esta presentación, la ley será comentada desde tres aspectos: imprecisiones, puntos en contra y a favor.

Imprecisiones

La primera vaguedad puede ser ubicada a nivel terminológico, al tratar indistintamente los términos “inmigrante”, “migrante” y “extranjero”. En el art. 2 define al inmigrante como “todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, residir o establecerse definitiva, temporaria o transitoriamente en el país” (énfasis agregado). Como se ve, la única categoría de inmigrante que no queda comprendida en la amplitud de esta definición es aquel que no se encuentre o directamente no desee pisar territorio argentino. De esta manera, al desconocer la tradicional vocación de permanencia que diferencia la subcategoría de inmigrantes dentro de los extranjeros, ello termina incluyendo a todos los no nacionales por oposición a los nacionales, de lo cual surge que tanto inmigrantes como extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones bajo la ley.

Analicemos esta interpretación y sus efectos. Se debe destacar que resuelve las menciones intercambiables que efectúa la ley, según la cual, por ejemplo, la efectiva igualdad de trato se asegura a los “extranjeros” y el acceso igualitario a los “inmigrantes” (arts. 5 y 6 respectivamente); los arts. 7 y 8 sobre educación y salud refieren a los “extranjeros” y el derecho de reunificación familiar a “los inmigrantes” (art. 10); la participación en la vida pública de país se reconoce, por caso, a los “extranjeros” (art. 11), lo mismo que la integración (art. 14), el ingreso de efectos personales (15), el asesoramiento en el empleo (19). Por caso, aunque el título del Capítulo 2 se refiera a las obligaciones de los “inmigrantes”, éstos no aparecen mencionados en el articulado del mismo.

En resumidas cuentas y pese a la definición del art. 2 mencionada, las referencias a los “inmigrantes” son las que aparecen en menor medida. A su vez, “migrantes” es un término que, aunque no definido, fue más utilizado: la promoción de sus derechos y garantías (art. 3.g); el derecho a la información (art. 9); auto-obligación de cumplir con convenciones (12); el deber, bajo el mencionado capítulo 2 sobre los inmigrantes, de que los “migrantes” cumplan con sus obligaciones (art. 18).

¿Plantea esto distintas categorías de derechos según se trate de un migrante, un inmigrante o un extranjero? No, entender la sinonimia de los tres términos en el marco de una interpretación pro homine otorga la solución más equitativa. No obstante, surge por lo mismo la incoherencia de reconocer que cualquiera de las categorías de “extranjeros” (incluso “transitorios”: turistas, pasajeros en tránsito, tripulantes del transporte internacional, etc., de conformidad con los arts. 20 y 24) tengan derecho a la “consulta o participación en las decisiones relativas a la vida pública y la administración de las comunidades locales donde residan” (art. 11).

La segunda de dichas imprecisiones se refiere al art. 6 de la ley. Según el mismo, “el Estado… asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones… que los nacionales, en particular en lo referido a servicios sociales, bienes públicos…” Lo extraño es la omisión del acceso “a qué”; incluso dando por sobreentendido que en lugar de acceso igualitario “a” debió ir “de”, sólo es posible concluir que el legislador pensó en un “derecho de acceso” o “al acceso”; teniendo en cuenta que con la simple enunciación de un derecho igual al de los nacionales no se soluciona el goce efectivo del derecho de que se trate ya que los inmigrantes encuentran obstáculos reales para acceder a las mismas instancias (sean cuales fueran), concluimos que el Estado ha puesto tal énfasis en el “acceso” que lo ha elevado a la categoría de derecho, contrapartida de la obligación enunciada en dicho art. 6.

En contra

El art. 36 establece que “la autoridad migratoria podrá impedir la salida del país a toda persona que no se encuentre en posesión de la documentación necesaria, conforme a lo dispuesto en esta ley”; en resumidas cuentas, este artículo permite no dejar egresar del país debido a la condición migratoria (irregular) o peor, que aún de tratarse de un extranjero en situación regular, no cuente con la “documentación necesaria”. Sin embargo, y bajo la lupa de los compromisos internacionales que esta legislación reconoce como obligatorios, tal disposición no cuadra con los lineamientos más básicos de los mismos; si bien la condición regular es exigida en los principales instrumentos de derechos humanos como requisito para entrar, circular y residir en el país de que se trate, se reconoce que el derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, es indiferente de la condición migratoria (art. 8 CM) e incluso de documentación alguna, circunstancias que en definitiva responden al orden interno de un Estado respecto del cual la universalidad de los derechos humanos debe mostrarse indiferente.

Por otra parte, cuando el artículo 8 de la CM establece que dicho derecho se ejerce “de conformidad a la ley”, estamos ante un supuesto de restricción normal de un derecho cuyo contenido sólo puede ser justificado por motivos de “seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades ajenos y sean compatibles con otros derechos reconocidos en la presente Parte de la Convención”: la alusión a la ley se refiere al instrumento; no alcanza, entonces, la mera prohibición establecida en la misma para justificar la imposibilidad de salir del país. En el mismo sentido es dable interpretar el artículo análogo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: el art. 22 distingue (i) el derecho a circular y residir libremente en el país (inciso 1), sujeto a la situación legal en el país y “con sujeción a las disposiciones legales” del (ii) derecho a salir de un país (inciso 2), sobre el cual sólo se enuncia que se ejercerá “libremente”.

A favor

Los derechos y obligaciones de los “inmigrantes” (en ocasiones también denominados “extranjeros” o “migrantes”) se hallan regulados en el título I; un cotejo de los mismos arroja el siguiente saldo positivo:

1. El reconocimiento de un “Derecho a la migración” (art. 4), postulado además como inalienable y esencial. Esta aceptación, escindida de los motivos de la migración (económicos, laborales) es fundamental para, por ejemplo, una política migratoria no meramente instrumental, a la vez que, mediante tal subjetivización, establece un balance entre aquel extremo de “la migración como medio” y “el migrante como víctima”.
2. El acceso al derecho a la salud a todos los “extranjeros” que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria (art. 8). Esto constituye un avance respecto de la Convención de los Migrantes, ya que la misma reconoce sólo la “atención médica urgente” sea cual fuera la situación migratoria y para los trabajadores migrantes y sus familiares (art. 28), reservando el pleno goce del derecho a la salud para aquellos en situación regular (art. 43).
3. Recoge pautas importantes respecto de la irregularidad: la misma no menoscaba derechos frente al empleador (Art. 56 y 67), ni obsta al acceso a la educación en todos sus niveles (art. 7).
4. En la ley argentina, el derecho de reunificación familiar se garantiza a todos los “inmigrantes” (art. 10), mientras que la CM lo reserva sólo para los documentados (art. 44).

Balance

Elogiada por la Organización Internacional para las Migraciones como ley modelo en su especialidad, ha significado, no obstante la falta de decreto reglamentario: un punto de partida para la reorganización de la Dirección Nacional de Migraciones, la simplificación de los requisitos para acceder a la residencia, la implementación del Plan Nacional de Regularización Migratoria (decreto 1169/04 y Disposición DNM 53.253/2005) y ciertos beneficios para nacionales provenientes del MERCOSUR, Bolivia y Chile (ley 25.902), extendidos también a nacionales del Perú (Disposición DNM 20.880/2005)… todo lo cual suma, por ahora, más para sus virtudes que para sus defectos o ausencias.