Libertad sindical, fuero y constitución

“Es imposible probar que una persona se embarazó o que constituyó con otros trabajadores un sindicato con el fin de no ser despedida”.

La libertad sindical es un derecho fundamental, reconocido como tal en la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948 (artículo 23) y en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, sin perjuicio de otros tratados internacionales de derechos humanos.

Nuestra Constitución reconoce este derecho en su artículo 19 Nº19. Una de sus principales manifestaciones es la libertad de constitución, por medio de la cual los trabajadores pueden libremente formar los sindicatos que más les convengan (Gamonal Contreras, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago, LexisNexis, 2002, p. 93).

Para dar eficacia a este derecho existe el fuero sindical. Esta protección busca posibilitar la absoluta libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales, precaviendo, especialmente, cualquier represalia del empleador, en particular, el despido.

Es posible distinguir entre un concepto amplio y otro restrictivo del fuero sindical. La noción amplia comprende en esta tutela a los directores sindicales y a los afiliados a la organización respectiva, sin perjuicio de que se contemplen medidas de protección distintas para unos y otros (Ermida Uriarte, Óscar, La protección contra los Actos Antisindicales, Montevideo, Fondo de Cultura Universitaria, 1987, p. 10).

Desde esta perspectiva amplia, es posible diferenciar entre una tutela esencial y otra accesoria y complementaria. La primera consiste en la protección contra el despido, las suspensiones, transferencias o cambios de funciones. La segunda abarca los permisos sindicales, la sede sindical o el derecho de informar a los afiliados (Ibídem).

La noción restrictiva dice relación con las medidas destinadas directamente a tutelar a los directores o dirigentes sindicales contra el despido antisindical.

Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora, debe ser general, o sea, comprensivo de todas las actividades sindicales; debe ser amplio y, por lo tanto, abarcar a los directores, pero también a los afiliados o socios del sindicato (esto último es más excepcional, especialmente, en el caso de la noción restrictiva de fuero); debe ser completo y, por ende, la tutela debe comprender todos los actos o actuaciones que causen algún tipo de perjuicio, y finalmente, debe ser perfecto, permitiendo la mantención y vigencia efectiva del contrato de trabajo del afectado, estableciendo, inclusive, la reintegración a sus labores en caso de despido (Ermida Uriarte, Óscar, Sindacati in Regime di Libertà Sindacale, Nápoles, Editoriale Scientifica, 1989, p. 59).

Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en nuestro país, consagran disposiciones en esta materia. El Convenio 98 establece que los trabajadores deben gozar de la adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar su libertad sindical en relación a su empleo, ya sea que el empleador condicione al trabajador a afiliarse o no afiliarse, como que se despida o perjudique al trabajador en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas del mismo (artículo 1°).

El Convenio 135 dispone que los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical (artículo 1°). Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema y, por ende, deben guiar al intérprete en la aplicación de los preceptos tutelares.

Este fuero laboral establecido en el Código del Trabajo chileno implica que el empleador no podrá poner término al contrato de trabajo de los directores sindicales, sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en caso de vencimiento del plazo del contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, o por la procedencia de una causal de caducidad (artículo 174).

El artículo 221 de nuestro Código del Trabajo otorga también fuero a los fundadores de un sindicato, desde los diez días anteriores a la celebración de la respectiva asamblea constitutiva y hasta 30 días de realizada. Este fuero no podrá exceder de 40 días y, en una misma empresa, los trabajadores podrán gozar de este fuero sólo dos veces durante cada año calendario (artículo 238).

De esta forma, se tutela a los trabajadores de la eventual persecución sindical por el empleador. Este fuero es reconocido en los ordenamientos de numerosos países y tuvo su antecedente directo en sentencias de la Corte Suprema (Gamonal Contreras, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 486 y ss.).

Además, dicho fuero es muy necesario para concretar el principio constitucional de libertad sindical. Su consagración permite a los trabajadores gozar de este derecho fundamental, estimado esencial en cualquier democracia moderna.

Al respecto, cabe hacernos cargo de dos interrogantes, (1) ¿puede intervenir el empleador en este proceso si considera que la constitución del sindicato busca amparar a trabajadores del despido?, y (2) ¿pueden los tribunales pronunciarse acerca de la pertinencia de la formación de un sindicato?

Sobre lo primero, nuestra legislación recepciona el denominado principio de pureza (Ermida Uriarte, Óscar, Sindacati in Regime di Libertà Sindacale, Nápoles, Editoriale Scientifica, 1989, pp. 61 y 62) de la OIT, consistente en que las organizaciones sindicales deben referirse sólo a trabajadores o empleadores, excluyéndose los sindicatos mixtos, a fin de tutelar por la real independencia de los sindicatos de trabajadores. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 2 del Convenio 98 de la OIT, al disponer que no deben existir injerencias entre las organizaciones de trabajadores y empleadores.

No es dable que el empleador presuma intenciones en esta materia. Lo mismo ocurre con el fuero maternal. Es imposible probar que una persona se embarazó o que constituyó con otros trabajadores un sindicato con el fin de no ser despedida. Por el contrario, si el empleador no estuviera de acuerdo con la formación de un sindicato siempre podría alegar que éste es fraudulento y, por esta vía, impedir el ejercicio de un derecho fundamental de los trabajadores.

Sobre lo segundo, cabe advertir que los tribunales pueden pronunciarse cuando se forma un sindicato según el procedimiento estatuido en el artículo 223 del Código del Trabajo, y también cuando se disuelve un sindicato por incumplimiento grave de las obligaciones que impone la ley (artículo 297). Esta intervención es acotada dada la autonomía sindical consagrada expresamente en nuestra Carta Fundamental, en el artículo 19 N° 19 párrafo tercero.

Es dable recordar que la formación de un sindicato no obedece sólo al deseo de mejoras económicas de los trabajadores. Los sindicatos fiscalizan el cumplimiento de la legislación laboral y representan los intereses colectivos de los trabajadores (artículo 220). Por tanto, su existencia redunda, incluso, en una mejor protección de la vida de los trabajadores, en materias vinculadas a enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, por ejemplo.

Por ello, en esta materia no caben consideraciones meramente patrimoniales, como la libertad de contratación del empleador, la cual, además, hace décadas ha sido limitada incluso en el derecho civil (López Santa María, Jorge, Los contratos, parte general, tomo II, 2ª edición actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, pp. 261 y ss.).