Licitación Pública de la Defensa Penal en Chile

Es un hecho inconcuso que el sistema de licitación de la defensa penal, implementada en nuestro país a partir del año 2003, ha ocasionado una grave perturbación al libre ejercicio de la abogacía y, de paso, ha sido inconsecuente con el modelo económico de libre mercado en el que, a su vez, se sustenta la libertad de asociación profesional desde el año 1981. Ese mismo modelo económico que, con la participación de las universidades privadas, produce hoy en el país aproximadamente 1.500 nuevos abogados al año.

En forma clara, la Defensoría Penal Pública primero, y la licitación pública de las defensas penales después, han cercenado fuertemente el mercado laboral de los abogados, sustrayendo del libre acceso profesional un gran porcentaje de causas criminales que se ventilan en los actuales juzgados de garantía y del juicio oral en lo penal. La cantidad de abogados contratados como defensores penales públicos o licitados es mucho menor que el número de abogados de libre ejercicio que han quedado sin mercado en materia penal.

En este mismo orden de cosas, no es fácil entender que, por una parte, el Estado persiga al delincuente a través de la acción del Ministerio Público, y, de otra parte, sea el mismo Estado quien directamente, a través de la Defensoría Penal Pública, le proporcione a ese delincuente defensa gratuita, en circunstancias que la propia víctima del delito no cuenta con esa misma defensa estatal. Es sabido que el fiscal no representa necesariamente a la víctima y que sus intereses estadísticos no siempre coinciden con los de ésta. Por otro lado, en el actual esquema procesal penal, el abogado querellante particular tampoco cuenta con las suficientes facilidades para efectuar la defensa de la víctima. El Estado tiene que garantizar directa y preferentemente los derechos de la víctima puesto que la Constitución le impone el deber de dar protección a la población y a la familia.

El Colegio de Abogados de Chile previó esta situación y así lo hizo ver anticipadamente a las autoridades del sector, advirtiendo acerca de la inconsistencia del proyecto de licitación. Pero en definitiva se implantó un sistema de defensa penal público mixto en que la gran mayoría de las causas penales son asignadas a los abogados licitados -de reducido número-, originando un verdadero monopolio de la defensa jurídica penal en desmedro de todos los abogados de libre ejercicio del país. Al mismo tiempo, el proyecto pone en serio peligro ciertos valores intangibles de la abogacía.

Impacto en la región del Maule

De acuerdo a la ley en vigencia, la defensa penal pública puede ser prestada por los abogados de la Defensoría, llamados defensores locales, o bien por abogados particulares o pertenecientes a personas jurídicas que hayan sido seleccionadas en el proceso de licitación o con los que se haya celebrado convenio para la prestación de servicios. Como indica la “Cuenta Pública, año 2003, del Defensor Penal Público de la VII Región del Maule”, “Por lo tanto, este sistema mixto se refiere a que la prestación de defensa se realizará por una parte, por los funcionarios pertenecientes al servicio, denominados “defensores locales”, y por otro lado – y en forma mayoritaria – mediante defensores que tengan la calidad de tales en virtud de los procesos de licitación y que hayan suscrito el contrato respectivo con la Defensoría. La licitación de defensa penal es un mecanismo de selección de prestadores de defensa penal pública, por medio del cual se invita públicamente a personas naturales, que cuenten con el título de abogados y a las personas jurídicas, con o sin fines de lucro, de derecho público o de derecho privado, que cuenten con profesionales que cumplan con los requisitos para el ejercicio de la profesión de abogados, para que, con arreglo a las bases, formulen sus propuestas, entre las cuales se selecciona la más conveniente para la prestación de defensa penal”.

La Región del Maule fue una de las primeras en licitar la defensa penal pública, y nuestros abogados de libre ejercicio conocieron tempranamente lo que significaba quedar impedidos de acceder a las causas criminales. Las materias penales representan casi la mitad del ingreso de causas de nuestros tribunales ordinarios. De mayor impacto debió ser este hecho en ciudades como Santiago, donde una gran cantidad de abogados se dedicaba exclusivamente a materias penales, prácticamente como una especialidad profesional.

En el caso de la VII Región del Maule, la primera licitación se llevó a cabo a fines del año 2003. El volumen total de causas licitadas fue de más o menos 17 mil, que correspondían al 71 % del total de causas estimadas en la Región para el trienio 2003-2006. El otro 29 % se lo reservó en principio la Defensoría Penal Pública, de acuerdo a la ya mencionada Cuenta Pública de 2003.

Para dicha licitación, la Región se dividió en cinco zonas integradas por las siguientes comunas: 1) Curicó, Molina, Licantén, Teno, Rauco, Romeral, Sagrada Familia, Vichuquén y Hualañé. 2) Talca, Curepto, Pencahue, Maule, Pelarco, San Clemente, San Rafael y Río Claro. 3) Constitución, Empedrado, San Javier y Villa Alegre. 4) Cauquenes, Chanco, Pelluhue, Parral y Retiro. 5) Linares, Longaví, Colbún y Yerbas Buenas. Llama la atención que en toda la Región se interesaron por la licitación sólo 30 personas, que en conjunto compraron igual número de bases (dos personas naturales, 26 personas jurídicas de derecho privado y dos personas jurídicas de derecho público). Pero de estas 30, sólo postularon 11, y quedaron finalmente cinco aceptadas, una en cada zona, también de acuerdo a datos de la ya mencionada Cuenta Pública.

En virtud de esta primera licitación, en la zona 1 seadjudicaron 4.032 causas a  una sociedad limitada por un total de $372.800.139 – en definitiva se le adjudicó sólo el 80% de esta suma -. En la zona 2 se adjudicaron 4.608 causas a una sociedad limitada por un total de $420.986.880. En la zona 3 se adjudicaron 2.304 causas a una sociedad limitada por un total de $209.450.880. En la zona 4 se adjudicaron 2.304 causas a una sociedad  imitada por un total de $221.558.160. Y en la zona 5 se adjudicaron 2.304 causas a una sociedad limitada por un total de $219.331.178. En total, en esta primera licitación en la Región del Maule se adjudicaron $  .444.127.237 a tan sólo 5 entidades.

Campo ocupacional cercenado

En nuestra Región los adjudicatarios comenzaron a prestar sus servicios de defensa judicial penal a partir del 3 de marzo de 2004. Varias sociedades adjudicadas contrataron algunos abogados para atender esta gran cantidad de causas adjudicadas. Este sistema deja abierta la posibilidad para que personas jurídicas con fines de lucro, ajenas al ámbito jurídico, se adjudiquen una licitación y luego procedan a contratar abogados para atender, de manera despersonalizada, a los imputados o clientes.

La mayoría de estos estudios jurídicos organizados como sociedades de responsabilidad limitada estaban constituidos por dos socios. El más grande tenía tres socios. En total, los abogados licitados en la Región del Maule fueron 15. En esa misma época, los abogados licitados a nivel nacional – excluyendo la Región Metropolitana – eran poco más de 100 y los defensores públicos 132, que luego se disminuyeron a 92. Es decir, en marzo de 2004, las causas criminales en el país – sin considerar la Región Metropolitana – eran atendidas profesionalmente por menos de 200 abogados, entre defensores públicos y licitados.

Estas cifras hablan por sí solas de lo feble e inicuo del sistema de defensa penal en Chile. Resulta incomprensible desde el punto de vista de lo que debe ser una auténtica defensa jurídica, que casi todas las causas criminales en el país – excluyendo la Región Metropolitana – fueran atendidas por no más de 200 defensores en el trienio 2003-2006. En concepto del Colegio de Abogados de Chile, este sistema “…pone en serio peligro ciertos valores irrenunciables de la abogacía. El hecho de que el abogado defensor pueda ser empleado de una persona jurídica que se ha ganado una determinada licitación, al margen de toda relación de éste con el inculpado y con la naturaleza del delito que se le imputa, conspira contra su libertad de aceptar o rechazar el asunto profesional.

El derecho de defensa implica que el abogado pueda actuar con libertad. Esta libertad del abogado se ve fuertemente restringida a través de las normas contenidas en el Título sobre Control, Reclamos y Sanciones, donde se establecen fiscalizaciones al abogado defensor, a través de inspecciones, auditorías externas y sometiéndolo a la obligación de emisión de informes periódicos”. Este sistema acarrea un efecto pernicioso por cuanto, al final, casi toda la preocupación del letrado se vuelca hacia el aspecto meramente estadístico del caso.

Nuestra crítica a este sistema de licitación se extiende también a la circunstancia de que los abogados de libre ejercicio en nuestra Región, y en el resto del país, han visto gravemente cercenado su campo ocupacional al quedar fuera de su alcance la defensa penal o está muy limitada. En la ciudad de Santiago era reconocida la gran cantidad de abogados especializados en materias penales. No es bueno ni justo un sistema en que una ínfima minoría de abogados, entre públicos y licitados, monopoliza casi el ciento por ciento de las causas penales. Como tampoco es bueno ni justo un sistema económico en que el 10% de la población percibe el 50% del ingreso nacional. El actual sistema de licitación penal no es equitativo y, además, atenta contra la ética profesional del abogado en el ámbito de la defensa criminal.

Este sistema de defensa penal no es congruente con una sociedad de libre acceso a los bienes y servicios. Es excluyente y monopólico. Por otro lado, se contrapone abiertamente al régimen de universidades privadas que anualmente liberan al mercado laboral miles de abogados. El último año juraron ante la Corte Suprema aproximadamente 1.500 nuevos abogados, y en su ejercicio privado no tendrán acceso al campo laboral de las defensas penales, salvo que obtengan una licitación.

Una alternativa ética y equitativa

El Colegio de Abogados de Chile tiene por objeto promover la racionalización, desarrollo, protección, progreso, prestigio y prerrogativas de la profesión de abogado, su regular y correcto ejercicio y el bienestar de sus miembros, como señala el Artículo 2° de nuestros Estatutos. Consecuente con este principio, nuestro Colegio ha propiciado un sistema de defensa penal abierto a todos los abogados de libre ejercicio profesional. Como consecuencia, estimamos que la Defensoría Penal Pública debe tener un carácter subsidiario, en armonía con los artículos 1 ° y 19 N° 3 de nuestra Constitución Política. El derecho a defensa no implica que deba ser directamente el Estado quien asuma esas funciones. Si bien el financiamiento debe ser público, la prestación misma debe recaer en los profesionales legalmente habilitados para esa función: los abogados.

En cada jurisdicción debe existir un listado público de abogados dispuestos a ejercer la defensa penal. La inscripción debe ser voluntaria y sin condiciones ya que, de lo contrario, se transgrede el artículo 520 del Código Orgánico de Tribunales. Sin perjuicio de la libre decisión de tomar o no una defensa, rotativamente el tribunal respectivo debe ir asignando un abogado defensor al imputado, conservando éste el derecho a cambiar de abogado sin expresión de causa.

Así, cada letrado con su esfuerzo, estudio y dedicación, irá forjándose su prestigio y su clientela. Esta defensa debe ser siempre pagada por el Estado, sin perjuicio que éste pueda repetir en contra del imputado que posea medios suficientes para solventar su defensa. El honorario debe ser estimado de acuerdo al valor promedio del mercado. Este sistema podría perfectamente ser administrado a través de la Defensoría Penal Pública. Mensualmente se harían las liquidaciones y se pagarían los honorarios a los distintos abogados que hubieran efectuado defensas penales en la jurisdicción respectiva. Análoga solución debe adoptarse en relación a los abogados de turno en materias civiles, laborales y de familia. El abogado de turno debe ser pagado por el Estado.

La abogacía es una profesión esencialmente liberal, y requiere para su normal desenvolvimiento la absoluta libertad e independencia para asumir un caso y acometer la defensa de una persona. Por su parte la sociedad necesita que todos sus integrantes activos puedan participar, en igualdad de condiciones, en los diversos ámbitos del quehacer humano y en la toma de decisiones relativas al bien común. La institución jurídica que hemos analizado no se aviene con estas premisas sociológicas porque es excluyente y monopólica. El Colegio de Abogados de Chile debe insistir en su empeño para lograr que este sistema de licitación sea abrogado y sustituido por un sistema abierto, transparente y equitativo, que otorgue la posibilidad y el derecho a todo letrado de efectuar la defensa penal de un imputado con estricta sujeción a los principios éticos que regulan el recto ejercicio de la abogacía, como corresponde en un auténtico régimen republicano.