Los derechos del querellante en la reforma procesal penal

En el primer papel, las herramientas del NCPP para una estrategia eficiente son muchas y su éxito depende, en gran medida, de las destrezas del profesional.

Distinto ocurre con el querellante, quien generalmente es visto por los operadores habituales (fiscales y defensores) como ajeno a los fines del órgano persecutor manifestados a través de sus políticas criminales y de selección de casos, esto es, los mecanismos discrecionales que se ejercen para determinar, en desmedro del principio de legalidad, cuáles ilícitos se persiguen y cuáles no y aún de la propia Reforma Procesal Penal, que pareciera apuntar más a la eficiencia del sistema  expresada en número de causas terminadas, que a la satisfacción y/o justicia de las víctimas. Así, el querellante aparece inerme frente al monopolio y poder casi omnímodo del Ministerio Público en la aplicación de soluciones que no signifiquen juicio, como una insatisfactoria suspensión condicional del procedimiento o la comunicación a los intervinientes de una frustrante decisión de no perseverar en el mismo por no haberse reunido, a juicio del fiscal, antecedentes suficientes para fundar acusación.

La sensación de precariedad del querellante es tal, que su primera prioridad y mientras el asunto no derive en una acusación pues ni una investigación formalizada es garantía de éxito, simplemente es que no se le termine la causa por las mencionadas vías que contempla la legalidad vigente.

Un ejemplo: delitos económicos perpetrados sin connotación pública, en que el querellante se enfrenta a un Ministerio Público reacio a formalizar y escudado en sus facultades privativas, no obstante haberse producido antecedentes como para meridianamente justificar esa actuación, implorándole que lo haga a fin de legitimar cautelares reales en contra del imputado a esa altura quizás inoportunas, por haberse alzado con sus bienes, o bien, para quedar habilitado a pedir al juez de garantía, frente a un fiscal que opta por desechar el asunto (a veces por inexplicables razones), que se le autorice a forzar la acusación tras la comunicación de no perseverar en el procedimiento y que requiere, a lo menos, que haya habido formalización.

Acciones constitucionales

La insatisfacción producida en estos casos ha sido fértil para levantar las críticas y se refleja, particularmente, a través de acciones constitucionales de inaplicabilidad que han incoado las víctimas de delitos.

Así, por ejemplo, el recurso que paralizó un proceso en que el querellante no estuvo de acuerdo con la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Público, con el objeto de llevar un asunto a un marco punitivo mínimo (pasando de una formalización por el delito de homicidio simple por omisión, a la figura de omisión de socorro del Nº 14 del artículo 494 del Código Penal, caso conocido como de “la secta de Pirque”). Todo ello para legitimar un requerimiento en juicio simplificado y en que se estaría vulnerando el artículo 19 Nº 3 de la Constitución (Rol Nº 1312-2009-INA).

Mayor revuelo generó en la opinión pública otro requerimiento (Rol Nº 815-2007-INA) que motivó una extensa sentencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 230 del NCPP acerca de la oportunidad de la formalización y las facultades privativas del Ministerio Público para ello. Incluso, presenciamos un interesante contrapunto en los medios de comunicación escritos, entre el redactor del voto de mayoría y varios de los impulsores de la Reforma Procesal Penal, sobre el derecho a la acción constitucionalmente protegido (y entendido en un sentido amplio, “acción penal” inclusive) y las facultades reconocidas al Ministerio Público de ejercer la persecución penal en forma exclusiva y excluyente.

En todo caso, parece ser que toda iniciativa que fortalezca los derechos del querellante por sobre su estatuto actual y que controvierta las facultades privativas del Ministerio Público, encontrará la decidida oposición –sin duda que doctrinariamente justificada de los acérrimos defensores del sistema y reconocimiento exclusivo del querellante conjunto adhesivo, esto es, el que va a la saga de lo obrado por el órgano persecutor público.

Los jueces de garantía

La pregunta es, entonces, ¿cómo compatibilizar esta urgente necesidad de protección de los derechos del querellante –actor con larga y fecunda tradición en nuestra historia de enjuiciamiento criminal sin que se desnaturalice el sistema y la primacía del persecutor público?

Es aquí donde creemos que los jueces de garantía tienen un papel preponderante.

Un somero estudio de las normas permite constatar los silencios del legislador sobre la delimitación de los derechos del querellante antes de la entrada al juicio oral y mientras el asunto está en sede de garantía, y es aquí, entonces, donde la labor jurisprudencial puede tener una trascendente función supletoria.

Examinemos, por ejemplo, uno de los casos mencionados más arriba: La petición de cautelares reales, sin previa formalización (artículo 157 NCPP). Éstas se solicitan al juez de garantía sobre bienes del imputado y buscan cautelar una demanda civil.
Su tramitación se ajusta a las reglas de las medidas precautorias del Código de Procedimiento Civil, pero la norma no aclara la oportunidad para pedirlas, refiriéndose en forma sumamente amplia: “…durante la etapa de investigación”.

Al respecto, la judicatura de garantía las ha negado mientras la investigación no esté formalizada al entender este acto como su punto de partida, lo que significa que están supeditadas a la iniciativa del Ministerio Público, no existiendo siempre, como se ha visto, compatibilidad de intereses entre este último y el querellante.

Esta falta de elocuencia en la ley debiera resolverse por los jueces de garantía en el sentido contrario y en pro de los derechos de los querellantes.

En efecto, la norma mencionada exige sólo que haya investigación, sin que ésta comience necesariamente con una formalización. Puede existir, de hecho, toda una investigación llevada a cabo sin que el imputado reclame de la misma (la formalización es, por sobre todo, garantía para este interviniente).

Por lo demás, la ley reconoce la existencia de “una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente” (artículo 186 del NCPP).
De esta forma, si legalmente se reconoce esta investigación desformalizada desde que se inicia cualquier gestión o diligencia en que se atribuya a una persona la calidad de imputado (artículo 7º del NCPP), entonces, desde ese mismo momento, las cautelares reales podrían solicitarse.

A mayor abundamiento, en un procedimiento habitual como el simplificado, en que no hay formalización, también puede deducirse acción civil a objeto de obtener la restitución de la cosa o su valor (artículo 393 NCPP) y ella puede ser asegurada perfectamente por una cautelar como el secuestro.

Resulta evidente que si en tal procedimiento puede decretarse esa cautelar y a la par no existir formalización, es porque legalmente no es condición para ello

Este criterio ha encontrado tímido eco y en contados casos en los tribunales de alzada, opinión que esperamos comience a ganar terreno.

Adicionalmente, esta cautelar sin previa formalización, al ser concedida según las normas procesales civiles aplicables, cuando existe “presunción grave del derecho que se reclama”, podría derivar en un sano control judicial de la investigación a favor del querellante, pues existiendo una declaración jurisdiccional que reconoce tal presunción, ¿podría el Ministerio Público razonablemente desecharla, no formalizando o no perseverando en el procedimiento? A lo menos, habrá un mayor estudio en esa decisión, frente al llamado de atención jurisdiccional.

La acusación del querellante

Otro tanto se puede señalar respecto de la autorización del juez de garantía para que el querellante formule la acusación cuando el Ministerio Público decide no perseverar en el procedimiento (artículo 258 NCPP).

En la audiencia de rigor, el querellante interesado en sostener la acusación, lo solicita al juez a fin de que así lo faculte. La pregunta aquí es, no pudiendo ser arbitrario, ¿cuándo el Juez de Garantía puede negarla?

También debiera generarse aquí una línea jurisprudencial que robustezca los derechos del querellante pues, en muchos casos, la negativa está fundada en una valoración del mérito de los antecedentes de la investigación y en que el juez de garantía derechamente decide que no lo hay como para fundar una acusación.

Una actuación así es discutible, pues se podría sostener que ello vulnera la garantía fundamental del JUEZ NATURAL, al producirse un pronunciamiento sobre una cuestión de fondo que dice relación con la apreciación de los antecedentes probatorios allegados a la carpeta de investigación del Ministerio Público, expuestos sólo en forma verbal por el fiscal y en esa misma audiencia, y sin que el Juez de Garantía tenga la competencia para hacerlo.

No se divisa norma legal alguna que lo autorice para apreciar la prueba breve y sumariamente como se estaría haciendo para negar la autorización por estos motivos, contrariando así el nuevo sistema formulado sobre un régimen adversarial donde los rasgos acusatorios tiene un peso definitivo, con especial relevancia en principios como el contradictorio y la inmediación.

En fin, en el caso mencionado, sólo podría haber una negativa del juez de garantía por razones de forma –falta de formalización previa, por ejemplo y no por valoración de los antecedentes de cargo, como sucede habitualmente y como requiere el respeto de las garantías del debido proceso a favor del querellante, esto es, llegando a juicio oral.

Estos casos diarios en la práctica son parte de los muchos en que, no existiendo normas precisas que los resuelvan, los jueces de garantía pueden suplir a través de su actividad jurisprudencial creadora, equilibrando el sistema para un interviniente prácticamente ignorado, como lo es el querellante.