Mandante Contratista, Relaciones Peligrosas

Las crecientes exigencias del mercado hacen necesario introducir una nueva figura societaria: el “consorcio” como una opción de organización transitoria, que permita unirse a dos o más empresas para realizar un determinado proyecto. En forma paralela, debe corregirse la relación mandante contratista, para evitar una desigual distribución del riesgo en desmedro de estos últimos.

Al igual que la economía como un todo, el sector construcción ha experimentado los cambios que obliga la actual globalización de los mercados. En efecto, las empresas chilenas actualmente compiten no sólo con aquellas firmas pertenecientes a la misma región e incluso al mismo país, sino que han ampliado su competencia potencial a actores de distintas partes del mundo.

Lo anterior ha generado un aumento de eficiencia y productividad en el trabajo, lo que se traduce en la utilización de tecnologías o procesos productivos cada vez más sofisticados. Quienes proveen insumos relevantes también enfrentan una mayor competencia, que en definitiva se traduce en una disminución en los costos de producción que por lo general beneficia al consumidor final.

Asimismo, para mejorar la productividad se ha incrementando la especialización en las actividades realizadas, más bien en aquellas áreas en que se tiene algún tipo de ventaja. Se han modificado los sistemas de trabajo, y si antiguamente la manera más eficiente de trabajar era agrupando a todos los que participaban en un proyecto ingenieril en una misma empresa, hoy en día esto ha cambiado. Las diferentes especialidades y actividades necesarias para materializar una construcción tienden a organizarse mediante un proceso de integración horizontal, realizando entre ellas alianzas estratégicas, de tal forma de que cada especialidad entregue su mejor aporte al menor costo posible.Además del aumento en la eficiencia, otro factor que ha impulsado la necesidad de agruparse estratégicamente por parte de diferentes actores que conforman un proyecto constructivo, es el cada vez más importante tamaño de las obras que son encargadas por los grandes mandantes. Los proyectos que hoy son encomendados requieren que un contratista integre diversas especialidades y funciones, además de que éste cuente con una mayor capacidad financiera. Asimismo, actualmente es una realidad que los servicios requeridos por los grandes mandantes comprenden tanto la ingeniería como los suministros y la construcción de estos grandes proyectos, así como también el financiamiento y la operación. Es más fácil abordar exitosamente ese escenario al unirse en un servicio integral.

Que el tamaño de los proyectos ha aumentado es un hecho, como también lo es que sea cada vez más difícil que éstos puedan ser enfrentados por una sola empresa, sobre todo al considerar que en caso de que ello ocurra, aumenta la probabilidad de que la relación mandantecontratista no sea equitativa y ecuánime. De esta forma, la asociación estratégica entre contratistas también colabora a disminuir el riesgo que ellos asumen al enfrentarse a la demanda de un gran mandante.

Desequilibrio en la relación

Actualmente, y como forma de afrontar las nuevas exigencias de los mandantes, existen diferentes tipos de asociaciones en la construcción. Éstas se unen de forma que les permita enfrentar la ejecución de grandes y complejas obras proyectadas como “unidad”, que demandan exigencias que generalmente no pueden ser cumplidas por un solo constructor. Se busca realizarlas bajo una operación coordinada mediante un vínculo contractual entre sí y una organización común.

Sin embargo, las alternativas formales de asociación horizontal que hoy en día ofrece el marco regulatorio para las empresas del sector construcción conllevan una serie de costos, considerando que la asociación es esencialmente transitoria. Costos que se relacionan principalmente con su constitución y, especialmente, con su disolución en un corto período. Ello es así por cuanto las empresas, para enfrentar las exigencias del gran mandante, deben establecer una nueva personalidad jurídica, de carácter permanente, en vez de realizar una unión transitoria con miras exclusivas a cumplir con el objetivo propuesto.

En consideración a lo anterior, es necesario introducir una nueva figura societaria que rija normativamente la figura que habitualmente se denomina “consorcio”: una opción de organización transitoria en el tiempo que tenga como objetivo fundamental el que dos o más empresas aúnen sus efectos respecto de un proyecto determinado, asumiendo los riesgos que éste involucre y compartiendo los beneficios que se esperan obtener. Es importante destacar eso sí que esta figura debiera sólo regular los aspectos fundamentales de las relaciones (derechos y obligaciones) entre las partes del consorcio y que privilegiará la autonomía de la voluntad. Esto es lo que finalmente permitiría eliminar las rigideces que hoy existen en virtud de la asociación temporal entre dos empresas para afrontar de mejor forma un gran proyecto.

Una fluida relación mandantecontratista tiene una importancia fundamental para lograr el adecuado desarrollo de la industria de la construcción en nuestro país. Esto se acentúa aún más cuando los mandantes son grandes empresas públicas y privadas que encargan la ejecución de proyectos de enorme envergadura, por lo general fundamentales para el desarrollo de la economía del país. En este aspecto, y dada la importancia que en la última década han tenido el desarrollo de la gran minería del cobre y la infraestructura de uso público, los actores involucrados en estos proyectos se han visto obligados a revisar y perfeccionar constantemente las bases de contratación, de tal forma de definir claramente las tareas que deben cumplirse por cada uno de ellos.

La relación con las empresas constructoras que asumen la responsabilidad de materializar estas grandes obras en ocasiones ha sido desequilibrada, en el sentido que favorece a los mandantes. La razón de lo anterior radica en que se establecen condiciones poco claras o bastante generales de los proyectos a ser realizados. Y una vez que el contratista comienza la ejecución de la obra, el mandante arbitrariamente está en condiciones de exigir atributos que no estaban considerados previamente, lo cual claramente involucra costos no considerados en un inicio, lo que incluso puede perjudicar la finalización de la obra en cuestión.

Más específicamente, la ejecución y materialización eficiente de un gran proyecto como los señalados requiere por parte de los mandantes el cumplimiento de una serie de obligaciones, como son la entrega a tiempo de los estudios de ingeniería o factibilidad; la ingeniería básica y de detalle; los terrenos; insumos y las maquinarias o equipos a instalar en, por ejemplo, obras industriales, sólo por mencionar algunos.

En la práctica, los contratos acordados son por parte del mandante bastante unilaterales, en ellos se fijan condiciones muy estrictas para los contratistas, quienes en caso de no cumplirlas, arriesgan elevadas multas. Sin embargo, tal como se mencionó anteriormente, el mandante establece en estos acuerdos sólo los lineamientos generales del proyecto, dejando abierta la posibilidad de realizar más especificaciones durante el transcurso de las faenas. Esto se traduce en un riesgo que debe asumir el contratista, puesto que es él quien termina incurriendo en el mayor costo que implica el poder cumplir con los nuevos requerimientos del mandante.

Riesgos compartidos

A diferencia de los contratos regidos por la Ley de Concesiones de OOPP que recoge la “Teoría de la Imprevisión”, permitiendo con ella cambios en el contrato derivados de modificaciones del proyecto o condiciones originales de contratación, en los restantes contratos con otras empresas públicas y privadas, las compañías deben enfrentar enormes desequilibrios en los riesgos y luego en las contraprestaciones que se deben las partes como consecuencia del contrato. En no pocos casos se ve “brutalmente” afectada la conmutatividad inherente a los contratos bilaterales.

De forma de evitar una desigual distribución del riesgo en la relación mandantecontratista como la descrita, es fundamental que el mandante escoja una modalidad contractual adecuada, esto es, que considere tanto las características del proyecto que va a ser realizado como el tiempo con el que se cuenta para llevarlo a cabo a la hora de firmar un acuerdo. Por ejemplo, en el caso que la ingeniería y el diseño del proyecto estén completamente predefinidos por el mandante, convendría la firma de un contrato de suma alzada, ya que en este caso el riesgo para el contratista de tener que incurrir en el costo de un imprevisto es menor. Por otra parte, los contratos por precio unitario son más convenientes en el caso que la ingeniería y el diseño estén avanzados para el contratista, pero eventualmente no terminados, para poder compartir los costos de los contratiempos entre todos los diferentes actores involucrados en la faena.

En conclusión, al escoger una modalidad contractual que regule la relación entre el mandante y el contratista de un gran proyecto, es imprescindible que en ella no se traspasen todos los riesgos a sólo una de las partes. Más bien, el acuerdo debe ser explícito en cuanto a responsabilidades; timing de entrega según corresponda a cada uno de los actores involucrados; quién asume los costos de eventuales imprevistos; instancias de revisión del contrato; de reclamación y, cuándo corresponde, el cobro de multas.

En relación con lo anterior, otro aspecto fundamental para asegurar la eficiencia en la ejecución de grandes proyectos de infraestructura es contar con un sistema ágil para solucionar las discrepancias, en caso de que éstas ocurran. Lo anterior ya que, en caso de suceder imprevistos durante la realización de la obra, ellos conllevan un costo adicional, que se ve incrementado si consideramos aquél atribuible al tiempo perdido por el trámite necesario para zanjar el conflicto. Así, parece óptimo que los contratos entre mandante y contratista de una obra contengan la instancia intermedia de solución de conflictos y en caso de no resolverlos, una última instancia ante un árbitro arbitrador.

Por otro lado, pero en relación con este punto, generalmente ocurre que en caso de existir imprevistos en las obras por los que el mandante debe responder (por ejemplo, obstáculos no considerados previamente en el diseño), él no efectúa el correspondiente pago al contratista al momento de acontecido el problema, sino que arbitrariamente puede decidir retrasar la retribución respectiva para cuando el proyecto esté terminado. El problema es que una vez entregada la obra, la más fuerte herramienta de presión para con el mandante, el contratista ve disminuido fuertemente el poder de negociación, lo cual le impide recuperar con rapidez el sobrecosto incurrido.

Dentro de los imprevistos que pueden ocurrir con posterioridad a la firma del acuerdo entre los actores involucrados en un proyecto, y que generalmente no se consideran de manera anticipada en el contrato, se encuentran posibles cambios en el precio de los insumos. Riesgo que, en caso de ocurrir, debe ser asumido completamente por las empresas contratistas. Para evitar este tipo de conflicto, una solución es la incorporación de un seguro que permita cubrir este tipo de eventualidades, logrando así que la distribución del riesgo sea más igualitaria entre las partes.

Se abre entonces un desafío para adecuar nuestro ordenamiento jurídico a las exigencias que impone la globalización en nuestro régimen societario nacional, e incorporar la Teoría de la Imprevisión en los marcos regulatorios en los cuales se sustentan los sistemas de contratación pública, lo cual implica también mecanismos de revisión y reclamos que permitan resguardar adecuadamente el interés público. Materias sobre las cuales se ha iniciado la discusión en el Congreso Nacional mediante el proyecto de ley que fija las Bases Administrativas para Sistemas de Licitación de Inversión Pública. Lamentablemente, en su texto original éste ha excluido injustificadamente a las empresas públicas de los procesos de licitación que regula. Debe tenerse presente que además de los ministerios sectoriales, los principales mandantes públicos de la construcción son precisamente las empresas públicas.