Mediación: una visión desde la experiencia profesional

La introducción de la mediación en el ámbito nacional por la ley 24.573, vigente desde abril de 1996, significó un cambio en la solución de disputas: se pasó de la forma tradicional que privilegia el litigio y la heterocomposición, a una forma colaborativa basada en la autocomposición, otorgando a los mismos interesados la posibilidad de hallar la solución a su conflicto. La obligatoriedad de comparecer a la primera audiencia de mediación y un significativo número de causas que deben pasar por esta etapa, antes de iniciar el juicio, permitió difundir el instituto. El objetivo de la ley si bien fue, en primer lugar, detener el crecimiento exponencial de juicios, tuvo como finalidad otorgar a las personas la posibilidad de ser partícipes en la solución o transformación del conflicto.

En abril de 2008 vence el último plazo para ocurrir, obligatoriamente, a mediación como etapa previa. Conviene realizar un análisis y reflexionar acerca de lo que significó hasta ahora esta forma de resolver conflictos, qué cambios ha provocado, cuál es su situación actual y su prospectiva en el contexto jurídico.

Sus particularidades y ventajas

El proceso de mediación mostró ser valioso en sí mismo, podemos afirmar que en el lapso de vigencia de la ley 24.573:

1. Hay un porcentaje de acuerdos que oscila entre un cuarenta a cincuenta por ciento y ello tiene que ver con la naturaleza del proceso en sí y con la labor del mediador y no con la asistencia obligatoria a la primera audiencia ya que mediar y acordar son facultativos.
2. Aun cuando no se llegue a acuerdo las partes tienen la oportunidad de evaluar los beneficios o no de iniciar el juicio posterior
3. El proceso abre canales de comunicación siempre útiles.
4. Brinda a las personas la oportunidad de autocomponer su conflicto.

En el pensamiento dominante prima una visión reduccionista que circunscribe el instituto al marco legal -mediación previa al juicio-, sin advertir la importancia del carácter autocompositivo que no puede darse en la instancia judicial. Esto revierte el esquema tradicional de administración de justicia, donde el magistrado y el abogado de parte son quienes tienen un rol relevante en la decisión del litigio. La intervención del juez es la de un tercero que, aun siendo imparcial, tiene que decidir, mientras el mediador no y esto se vincula a la manera como uno y otro ven el problema: el mediador lo hace en función de las posibilidades de las partes de llegar a un acuerdo entre ellos, el juez como obligación desde la necesidad de decidir. Un juez puede aplicar técnicas o herramientas similares a las del mediador para instar a una conciliación, pero su postura y su esquema de pensamiento no es el mismo. Por eso las partes deben tener claro el rol diferente que tienen en una mediación y en un juicio.

A partir de esto podemos decir que la diferencia entre el juicio y la mediación se vincula con lo que las partes buscan al escoger uno u otro procedimiento y no con el papel del juez o del mediador.2 En ambos se presta un servicio de justicia, con la diferencia que en el primero las partes quieren que el juez sea el que decida qué es “lo justo” mientras que en la mediación son los mismos participantes quienes se hacen cargo de su conflicto y deciden qué es “lo justo para ellos”. Esto no significa desconocer que, en muchas ocasiones, la decisión judicial puede ser la única solución.

Durante estos años de ejercicio profesional señalamos como logros del instituto mediatorio, con consecuencias beneficiosas para el sistema de justicia, que el acuerdo celebrado en mediación no requiere homologación judicial (salvo que intervengan menores)3; los documentos emanados del mediador- abogado, matriculado- revisten carácter de instrumento público y el mediador actúa, en el marco de la mediación, como oficial público; el mediador, como operador del derecho, “cuida” el buen desarrollo del proceso (justo y equitativo) que él conduce y el cumplimiento de actos procesales que producen consecuencias jurídicas.

La experiencia nacional acercó la justicia a la gente, brindando a las personas la oportunidad de relacionarse con el sistema jurídico en una sociedad donde impera una situación de anomia respecto al conocimiento y aplicación de la ley.

Lugar asignado a la Mediación

La mediación significó, en el ámbito nacional, un cambio importante en el sistema de justicia. Ahora bien, a diez años de vigencia del instituto cabe preguntarse sobre su futuro. La transformación requirió la sanción de una ley para que los participantes y sus abogados entrenados fundamentalmente para litigar, aceptaran el instituto.4 Pero como toda mutación genera incertidumbre porque, de alguna manera, provoca dudas sobre aquello que tradicionalmente se ha venido haciendo y significa una modificación del sistema de pensamiento y de conocimientos en tanto se refiere a quién debe hacerlo, en qué aspectos, cuáles son los costos y quién debe asumirlos.

La ley puede ser el inicio de una transformación, pero su consolidación requiere la formación del habitus5, que se manifiesta en un sistema de disposiciones. Estas son actitudes, inclinaciones a percibir, hacer, pensar, interiorizadas por los individuos y funcionan como principios inconscientes de acción, de percepción. La incorporación permite actuar sin estar obligado a recordar explícitamente reglas que es preciso acatar, en este caso los comportamientos y valores aprendidos se consideran como autoevidentes. Entonces, dentro de esta situación característica de toda socialización, nos preguntamos si el instituto de la mediación ha sido suficientemente internalizado. Si los operadores jurídicos conspicuos -magistrados y abogados- y los participantes -personas físicas y jurídicas- lo “ven” como un proceso que realmente brinda la posibilidad negociar y solucionar el conflicto con la colaboración del abogado mediador y no sólo como un paso para el juicio posterior. Si el abogado mediador percibe que su rol se ha instalado suficientemente en la sociedad y en el ámbito jurídico, como así la importancia que tiene brindar a las partes un proceso justo y equitativo -el debido-.

A mi criterio es necesario profundizar el camino que legitime el instituto de la mediación y el desempeño profesional del abogado mediador. Muchas veces se olvida que se trata de profesionales del derecho, que han adicionado a su título universitario otros estudios y capacitación para ejercer como tales. Hay algo importante que debe ser rescatado: los mediadores abogados actuamos en forma independiente, brindamos un servicio de justicia que sostenemos económicamente, sin costo alguno para el Estado. Creo que es una experiencia única en el país.

Prospectiva

La ley 24.573 es una buena ley, ha tenido resultados positivos. La sanción de una nueva legislación debería seguir sus lineamientos generales, incorporando y compatibilizando normas de la reglamentación. En este sentido cabe advertir que es conveniente, para una sociedad, que las normas jurídicas sean relativamente estables, una excesiva variabilidad atenta contra la eficacia del Derecho, no permite producir esa suerte de acostumbramiento en el que las preferencias individuales son moldeadas de manera que sostengan un comportamiento social efectivo.

En el futuro, no es recomendable que la mediación quede limitada a la etapa previa, sino que además debe ser una opción en la instancia judicial. Nada impide que los jueces ofrezcan y brinden a los litigantes, en el juicio y/o en los incidentes en trámite ir a mediación, aún cuando se haya cumplido la etapa previa, porque los tiempos ya no son los mismos, a veces pueden variar los criterios y necesidades personales y los contextos. En este marco, es posible dar operatividad al art. 36 ap. 2 del Código Procesal.

Rol del Abogado Mediador

Mis años de ejercicio profesional me han demostrado que incumbe a los mediadores abogados defender y jerarquizar su rol.6 Son quienes deben instalar la propia legitimación para luego reclamarla, reflexionar sobre el proceso que brindan advirtiendo que el mismo permite y posibilita a las personas llegar a una solución, no importa si total, parcial o temporaria del conflicto, en un momento de su vida.

Es una instancia de negociación ardua y trabajosa y no un camino al litigio. A veces, encontramos la dificultad que tienen las partes para asumir la responsabilidad de la decisión de su conflicto, lo cual requiere que el mediador despliegue una labor de enseñanza, porque aún perdura en el imaginario social que es más fácil y brinda mayores garantías delegar en un tercero la decisión, que tomarla uno mismo. Si bien se escuchan comentarios o cuestionamientos respecto al desempeño e idoneidad de los mediadores, esto no alcanza a socavar la bondad del instituto y en todo caso requeriría reflexionar sobre el tema y mejorar, en su caso, la calidad profesional. Por otro lado, no debemos olvidar que los abogados mediadores estamos insertos en un marco jurídico fuertemente cuestionado y ello alcanza a los propios operadores jurídicos, incluyendo magistrados, funcionarios y abogados, como así también a la eficacia y a la eficiencia del sistema mismo.

Para terminar, señalo que el tema honorarios del mediador no es una variable independiente y debe enfocarse como una resultante de esta reflexión acerca del rol y de la propia legitimación. Una remuneración justa al finalizar su trabajo, sin depender de la iniciación o no de un juicio, es una de las formas de legitimar este ejercicio profesional, aunque no la única.7 No podemos dejar de mencionar que lo contrario, provoca la necesidad de que el mediador privilegie la cantidad de mediaciones sacrificando tiempo, gastos y honorarios (trabajo alienante). A su vez, esta baja retribución monetaria lleva a que muchas veces se recurra a ámbitos que garanticen una remuneración estable y segura, o a que se menosprecie el ejercicio libre de la profesión o se vuelva a la práctica tradicional.

Conclusiones

A partir de lo expuesto podemos sintetizar los siguientes puntos:

1. Una nueva ley de mediación deberá recoger la experiencia positiva de la actual, mejorando la técnica legislativa e incorporando normas de la reglamentación que son materia de la ley.
2. La mediación no debe quedar circunscripta ni se agota en la etapa previa.
3. La tarea del abogado mediador debe ser reconocida en la sociedad, a través de su calidad profesional y también de la publicidad que tiene que otorgarle el órgano de contralor.