Modernización del mercado de capitales

Con fecha 30 de junio del año 2003, el ex- Presidente de la República, Ricardo Lagos Escobar, sometió a la Cámara de Diputados un proyecto de ley cuyos objetivos más relevantes, según su mensaje, eran:

• Promover el desarrollo de la Industria de Capital de Riesgo y Financiamiento a nuevos Proyectos
• Abaratamiento de los Costos de Transacción y de Contratación Comercial Sofisticada
• Profundización de Reformas de Perfeccionamiento de los Regímenes de Administración Societaria
• Fortalecimiento de los Mecanismos de Fiscalización, Potestades de Control y Sanción y Coordinación al Mercado de Capitales; y
• Perfeccionamiento del Mecanismo del Ahorro Voluntario.

Este proyecto era conocido como “Reforma al Mercado de Capitales II”, pues constituía una continuación a la Ley de OPAS y a la primera reforma al Mercado de Capitales. Para el cumplimiento de los objetivos propuestos, introducía una serie de modificaciones a diferentes cuerpos legales.

Después de casi cuatro años de tramitación, con fecha 5 de junio pasado, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.190 que introduce modificaciones a numerosas normas legales para fomentar la industria de capital de riesgo y que continúa con el proceso de modernización del mercado de capitales chileno. Considerando que la Ley modifica más de veinte cuerpos normativos, en este artículo nos focalizaremos en las siguientes materias:

1. Subordinación de Créditos Valistas
2. Prenda Sin Desplazamiento
3. Creación de Sociedades Por Acciones, SpA
4. Agencia de Crédito o Garantía.

En cuanto a la subordinación de créditos, cabe considerar que hasta antes de la publicación de la Ley, frente a la cesación de pagos y quiebra de un deudor, los acreedores sin preferencia o “valistas” eran reunidos para liquidar a prorrata el patrimonio del deudor, esto es, liquidar el activo a fin de pagar los pasivos en la medida de lo que alcanzara luego de pagados los acreedores preferentes. De esta forma, la ley no reconocía preferencias entre los acreedores valistas y, en consecuencia, el síndico no tenía la obligación de hacer respetar órdenes de créditos que voluntariamente se hubieren subordinado al previo pago de otras acreencias.

Subordinacion de créditos

El Artículo 13 de la Ley modificó el Artículo 2.489 del Código Civil agregándole cinco nuevos incisos, con lo que se reconoció validez a la “subordinación de créditos”. Ésta se entiende como aquel acto o contrato otorgado por escritura pública o documento privado suscrito ante notario y protocolizado, por el cual uno o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar total o parcialmente el pago de sus créditos a favor de otro(s) crédito(s) presente(s) o futuro(s) de dicha clase. La Ley también se puso en el caso de que la subordinación pueda ser establecida unilateralmente por el deudor cuando conste en un título de crédito emitido por éste, caso en el que la subordinación será irrevocable. También será irrevocable en el caso que el acreedor acepte unilateralmente subordinar el pago de su crédito al pago de otros créditos valistas.

De esta forma, y sin entrar a crear una nueva clase de créditos distinta a la de los valistas o no preferentes (quinta clase), con esta modificación legal se ha reconocido y regulado una situación que se venía dando en la práctica, contribuyendo el legislador a otorgar mayor certeza jurídica en esta materia.

Respecto a los efectos de la subordinación de créditos, cabe distinguir:

1. Para el deudor ella será oponible y obligatoria cuando éste concurra al acto o contrato de subordinación o cuando lo acepte por escrito con posterioridad y cuando sea notificado por un ministro de fe, con exhibición del instrumento donde conste la subordinación. Desde ese momento, el deudor será responsable de los perjuicios que el incumplimiento de la subordinación de créditos genere y habrá acción de reembolso en contra del acreedor subordinado.
2. Para los herederos y cesionarios del acreedor subordinado será obligatoria la subordinación y, naturalmente, mientras ésta se encuentre vigente no se habrá verificado la condición que habilita a los herederos y/o cesionarios para cobrar el crédito subordinado, por lo que tampoco comenzará a correr el plazo de prescripción para el cobro de tales créditos.

A consecuencia de tal modificación, los artículos 133, 137, 147 y 151 del Libro IV “De Las Quiebras” del Código de Comercio debieron ser ajustados a fin de determinar la forma en que el síndico se conducirá respecto de acreedores valistas con pacto de subordinación y de los demás valistas ajenos a pactos de subordinación.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley reguló orgánicamente la prenda sin desplazamiento. Durante la tramitación de la Ley se desarrolló un análisis en relación al fomento del capital de riesgo, considerando que la mayor o menor facilidad de acceso al crédito es un factor relevante en la generación de nuevos proyectos de inversión y que el incentivo a tales inversiones puede lograrse no sólo a través de asistencias o fomento directo, sino también en virtud de mejoras efectivas en la infraestructura y tecnología contractual que organiza la industria del crédito de otros productos financieros accesorios.

En concreto, las garantías son elementos claves en la industria financiera, al elevar la calidad crediticia de un deudor, dándole acceso al financiamiento si no lo tuviere o bien permitiéndole obtenerlo en condiciones más competitivas.

Nueva ley de prenda

Nuestro sistema legal contemplaba siete tipos de prendas, ninguna de las cuales solucionaba por sí sola todas las necesidades que la actividad comercial y crediticia requiere. La anterior ley de prenda sin desplazamiento contenía ciertas rigideces y limitaciones, como la forma en que se realizaba la publicidad, mediante la publicación de un extracto en el Diario Oficial, con lo cual el acreedor prendario debía revisar la totalidad de las publicaciones para asegurarse que el bien no tuviera otros gravámenes. Lo anterior se traducía en mayor incertidumbre para el acreedor prendario, y por ende, elevaba el costo de financiamiento para los proyectos de inversión.

Con la nueva prenda sin desplazamiento, se prohíbe la constitución de nuevas prendas especiales de la misma naturaleza. Sin embargo, se dispone que las prendas constituidas bajo el imperio de dichas leyes mantengan su vigencia y continúen rigiéndose en todo de acuerdo con tales reglas, a menos que las partes de las mismas voluntariamente deseen migrar al nuevo sistema. Lo anterior busca eliminar la incertidumbre que se produce respecto de bienes gravados con más de una de aquellas prendas.

Para tal efecto, en la nueva Ley de prenda se establece un registro único de prenda sin desplazamiento a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, en el que se inscribirá la prenda; inscripción que constituirá la forma mediante la cual se efectuará la constitución del derecho real de prenda sin desplazamiento.

En el artículo 17 de la Ley se crea un nuevo tipo societario: la sociedad por acciones (SpA). Para tal efecto se agregaron al Código de Comercio los nuevos artículos 424 al 446.

Este nuevo tipo societario se instituyó en el marco del fortalecimiento y desarrollo de la industria de capital de riesgo, señalándose durante su discusión que los tipos sociales existentes hasta la fecha no resultaban ser completamente apropiados para el desarrollo de la industria de capital de riesgo. Por ello se hacía necesario contar con un tipo social donde la participación de cada socio fuera fácilmente transable, de manera de permitir una salida expedita y así crear los incentivos a participar en la industria de capital de riesgo.

Una de las principales características de este tipo social es que siempre será mercantil, su capital se divide en acciones nominativas y podrá ser creado por una o más personas, es decir, podrá tener uno o más accionistas. De esta forma, la reunión de todas las acciones en una sola mano no disuelve la sociedad, salvo que el estatuto disponga otra cosa. Por su parte, la responsabilidad de los accionistas es hasta el monto de sus respectivos aportes a la sociedad. El nombre de la sociedad deberá siempre concluir con la expresión “SpA”.

Aumentos de capital

Estas sociedades se constituirán mediante escritura pública o instrumento privado cuyas firmas sean autorizadas por Notario Público, debidamente protocolizado. El acto de constitución debe ir acompañado por el estatuto de la sociedad, en el cual se establecen los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de administración, y los demás pactos que, salvo norma en contrario en la Ley, podrán ser establecidos libremente.

La Ley establece menciones mínimas que deben contener los estatutos, tales como el nombre de la sociedad, el objeto, el capital y el número de acciones en que se divide, la forma como se ejercerá la administración y se designarán sus representantes y la duración. Un extracto del citado estatuto, autorizado por el respectivo Notario, debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de la Ley, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga a su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas.

Uno de los aspectos que merece ser destacado es que los aumentos de capital son acordados por los accionistas, sin perjuicio que el estatuto podrá facultar a la administración en forma general o limitada, temporal o permanentemente, para aumentar el capital. Asimismo, la Ley permite establecer privilegios relativos a dividendos asegurados que deben pagarse siempre sobre utilidades líquidas o retenidas. Pero en caso de pérdidas tales dividendos insolutos podrán anotarse en una cuenta especial creada al efecto con el objeto de pagarse con preferencia a las restantes acciones, sin perjuicio de otras preferencias que puedan prevalecer.
Del mismo modo, y sujeto al establecimiento de un plan de separación de cuentas que asegure el pago de los impuestos aplicables y evite la duplicidad de ingresos o gastos deducibles de ingresos, podrán segregarse unidades de negocio de manera que los dividendos puedan relacionarse directamente con el rendimiento de una unidad cualquiera de negocios.

Finalmente, a nuestro entender, al permitirse que estas sociedades tengan un solo accionista se está modificando tácitamente el artículo 2053 del Código Civil que requiere de dos o más personas para celebrar el contrato de sociedad, razón por la cual hubiere sido más apropiado llamárseles, por ejemplo, “empresa unipersonal por acciones”, al menos mientras mantengan un solo accionista.

Gestión de créditos más expedita

El artículo 18 de la Ley otorgó un reconocimiento legal a la figura de la Agencia de Créditos o Garantías. Con esta figura se facilitará la gestión de créditos y la administración, en nombre de todos los acreedores, incluso futuros, de las garantías otorgadas en una operación de financiamiento, típicamente para créditos sindicados. La agencia simplificará enormemente el sistema de otorgamiento de créditos y de constitución y modificación de garantías en operaciones complejas en las que concurren diversos actores (ejemplo: créditos sindicados).

Dicha Agencia se define como un contrato colectivo de mandato por el que dos o más acreedores acuerdan designar un agente común para que les represente en el otorgamiento o gestión de sus créditos y/o en la constitución, modificación o extinción de sus garantías y para que les represente en el ejercicio mancomunado de los derechos que emanen de tales créditos o garantías. La agencia debe ser expresamente aceptada por el deudor, momento desde el cual es irrevocable por su sola voluntad.

Este contrato puede ser otorgado por instrumento suscrito en Chile, mediante escritura pública o, en su caso, por documento privado con la firma autorizada ante Notario y protocolizado, o en el extranjero, caso en el cual podrá otorgarse por instrumento cuya copia haya sido debidamente legalizada y protocolizada en Chile. Junto con cumplirse con las formalidades requeridas para su otorgamiento, este contrato no puede ser modificado sino en los términos señalados en el mismo o, en su silencio, por la voluntad de los acreedores que representen al menos las dos terceras partes del saldo del capital adeudado. En caso de silencio del contrato y en que se pretenda reemplazar al agente, se requerirá la voluntad de los acreedores que representen al menos la mayoría absoluta del saldo del capital adeudado

La agencia se regirá por las disposiciones de la Ley y del mandato del Código de Comercio.

Salvo acuerdo en contrario, el agente de créditos y/ o garantías será remunerado y entre sus facultades se comprenderá la de cobrar y percibir judicial y extrajudicialmente los créditos, otorgar carta de pago y cancelación y la de alzar ilimitadamente garantías. Asimismo, el agente tendrá las facultades de administración y representación que señale el contrato y, en su silencio, de mera conservación y administración. Las garantías que se constituyan se otorgarán a favor del agente quién las aceptará por cuenta del conjunto de acreedores presentes y futuros. El mismo procedimiento regirá para la modificación y alzamiento de las garantías.

Si la caución consiste en una prenda, se perfecciona dicho contrato real con la entrega de la cosa prendada al agente y todas las citaciones y/o notificaciones que se requieran efectuar para los efectos de garantías prendarias y/o hipotecarias se entienden cumplidas al efectuarse al agente. En relación a estas garantías, la Ley ha simplificado notablemente su constitución e inscripción, bastando al efecto que se individualice al agente y se singularice el contrato, debiendo quedar constancia al margen de la inscripción original, el reemplazo de agente a que pueda haber lugar.

En suma, la regulación de este contrato simplifica enormemente el proceso de constitución de garantías existiendo pluralidad de acreedores de un mismo crédito y abarata los costos para el deudor o el tercero que las hubiere constituido.