Planificación tributaria en la sucesión de las empresas familiares

Suele afirmarse que el impuesto de herencia en Chile es muy alto y que las personas deben protegerse de él a toda costa. En mi opinión, el impuesto de herencia que rige hoy en Chile no afecta en forma significativa al común de las personas, porque -en primer lugar-dicho impuesto se aplica por cabezas y no únicamente en función del patrimonio involucrado y, en segundo término, su carácter progresivo determina que los primeros tramos del monto total de $36 millones, esto es, menos de un 5% del patrimonio heredado. Por el contrario, si la misma sucesión recibiera el triple de esa cifra ($2.400 millones) pagaría un impuesto total de más de $323 millones, que representa casi un 14% del patrimonio heredado.

Por lo tanto, y como punto de partida de nuestro análisis, creo conveniente desestimar la común creencia de que los empresarios familiares recurren a la planificación tributaria en materia sucesoria únicamente para evitar el impuesto de herencia.

Al contrario, dicho objetivo está completamente subordinado a una intención más profunda del titular de una empresa, cual es asegurar la permanencia de ésta en el tiempo y sobreponerse al inevitable cambio generacional que experimentará su negocio.

Por lo mismo, no sólo los propietarios de grandes empresas son potenciales receptores de esta asesoría de abogados online, sino también quienes poseen negocios medianos o pequeños, si quieren asegurar el traspaso generacional de estos y así lograr la continuidad de la empresa a la cual han dedicado el trabajo de toda una vida.

Como consecuencia práctica de esta mentalidad que han adquirido muchos empresarios en Chile, la actividad de los abogados en materia sucesoria no se centra hoy únicamente en los trámites propios de toda sucesión (aquellos vinculados al otorgamiento de la posesión efectiva de los bienes del difunto, la repartición de ellos entre sus continuadores, el otorgamiento de testamento, etc.), sino que se ha ampliado a un campo a todas luces indispensable en la actividad económica de un país, cual es la planificación anticipada de la sucesión de una persona, cuando ella es titular de una empresa familiar.

Como es sabido, la mayor parte de las empresas en Chile tienen carácter de familiares, esto es, su propiedad y su control pertenecen a una misma familia; y, por otra parte, es frecuente que este tipo de empresas desaparezcan por la falta de una adecuada planificación en la transmisión de su propiedad y su gestión, especialmente, cuando el titular de la empresa muere “antes de lo esperado”.
Y, como es fácil deducir, la desaparición de una empresa afecta no sólo a sus propietarios, sino también a sus trabajadores y su entorno y, en definitiva, a la sociedad toda, ya que un actor económico deja de cumplir su función de generación de riqueza y de provisión de bienes o servicios.

Campo de acción

Así, los abogados tenemos hoy un amplio campo de acción en la asesoría a empresarios que han comprendido la necesidad de llevar a cabo un proceso gradual de traspaso patrimonial a sus sucesores, el cual necesariamente ha de ser hecho en vida del fundador, para permitir la asistencia de éste a sus continuadores en el negocio, traspasándoles su experiencia y, de este modo, evitando las desviaciones que puedan tener lugar durante este proceso de cambio de mando de una generación a la otra.

Por lo tanto, la creación de sociedades donde participen los miembros de la familia del empresario, la definición acerca del tipo de sociedad que se ajuste de mejor forma al número y calidad de integrantes de dicha familia, la decisión correspondiente al régimen de administración futuro de la empresa y una amplia gama de temas similares requieren del consejo legal, tanto en la etapa de su discusión preliminar como en su posterior implementación.

Y, naturalmente, no pueden quedar fuera de este análisis los efectos tributarios que pueden producirse durante el proceso de traspaso generacional de la empresa o de los activos que la integran, tema al cual nos dedicaremos en las líneas que siguen.

La transferencia

Como decíamos, la transferencia de una empresa familiar desde su fundador a sus hijos y a sucesivas generaciones requiere de una sólida asesoría legal, que permita elegir el camino apropiado para lograr su objetivo.
La mera transferencia de una explotación agrícola, en forma directa, desde su propietario persona natural a su sucesión, sin crear un ente que agrupe y organice a los herederos para su gestión, es un buen ejemplo de la casi segura destrucción de dicha empresa, cuando se convierta en una comunidad que, entre otras exigencias, requiera la unanimidad de los codueños para actuar en cualquier materia de su gestión.

Por lo tanto, si la intención es conservar la empresa agrícola como un todo, deberá transferirse el predio explotado desde su titular a una sociedad, para que -por lo menos- los herederos no reciban directamente la propiedad de la tierra, sino de las acciones o derechos de la sociedad que la detenta, y así puedan manejarla de acuerdo a las reglas de administración propias de la sociedad en cuestión.
Sin embargo, la venta de un predio agrícola a un valor superior al costo de adquisición del mismo, que generalmente queda liberada de impuestos, no gozará de tal beneficio si el comprador es una sociedad en la cual participa el vendedor del predio (artículo 17, N0 8, letra b, inciso 40 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, LIR).

Por lo tanto, el consejo legal de traspasar la propiedad del inmueble a una sociedad preexistente en la que participa el empresario, que resulta apto para cumplir el objetivo de preservar la empresa familiar correspondiente, no será igualmente válido si, como consecuencia de su implementación, el titular debe pagar una fuerte suma de dinero en impuestos.
Probablemente, en ese caso será conveniente que los futuros herederos formen una sociedad nueva, la cual adquiera el inmueble directamente del empresario, quedando como herencia sólo la deuda que haya adquirido la sociedad por la compra del inmueble y no el bien físico en cuestión.

Atribuciones del SII

Pero, en ese caso, ¿quedan estas transferencias sujetas a la facultad fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos? Es evidente que sí, ya que la ley le da amplias atribuciones para velar por el interés fiscal en estas operaciones.

En efecto, el artículo 64 del Código Tributario, -o las normas que se remiten a él, como los artículos 17 de la Ley del IVA y 17 N0 8 de la LIR-, que permite al SII impugnar los precios asignados por las partes a las enajenaciones de bienes de cualquier naturaleza cuando no se ajustan a valores de mercado, es plenamente aplicable en una planificación hereditaria.

Asimismo, y en forma aún más específica, podría ser aplicable a estos casos el artículo 63 de la Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones (Ley de Herencias), que da amplias facultades al SII para investigar la existencia de donaciones encubiertas a los herederos ab intestato en los contratos que hubieren celebrado con su causante.

Esa norma dice que el SII podrá “investigar si las obligaciones impuestas a las partes por cualquier contrato son efectivas, si realmente dichas obligaciones se han cumplido o si lo que una parte da en virtud de un contrato oneroso guarda proporción con el precio corriente en plaza, a la fecha del contrato, de lo que recibe en cambio”.

Otras normas de la misma Ley de Herencias que pueden resultar aplicables a un traspaso empresarial son el inciso 20 del artículo 17, que quita eficacia a la constitución de rentas vitalicias, cuando el fallecimiento del rentista tenga lugar antes de los cinco años de constituida la pensión.

Además, está el artículo 23 que establece la acumulación de las donaciones de un mismo donante a un mismo donatario, y la acumulación de los bienes adquiridos por herencia con los adquiridos por donación en vida del causante, obligando al propio heredero, legatario o donatario a incorporar los montos recibidos anteriormente, al momento de calcular el impuesto correspondiente a su asignación o donación.

Y el artículo 43, cuando obliga a obtener la autorización previa del SII para registrar traspasos de acciones firmados por una persona fallecida antes de la solicitud de registro correspondiente.

En conclusión, estamos en presencia de un terreno fértil para la asesoría profesional de los abogados, pero dicha labor exige que éstos posean, junto con un profundo conocimiento de las normas tributarias, las destrezas necesarias para establecer las estructuras jurídicas adecuadas a cada empresa en particular, para colaborar con la prolongación en el tiempo de un foco de desarrollo económico para el país.