Precauciones con los contratos electrónicos

A los fines de señalar la magnitud y omnipresencia del objeto de estudio, se puede decir que es prácticamente imposible no vincularse con algún elemento del derecho informático. Desde las personas más especializadas en el área hasta los más casuales usuarios de la tecnología aplicada a la comunicación, suelen verse implicados en la contratación informática. Un claro ejemplo son todos aquellos que utilizan correo electrónico, ya que incluso para obtener una simple cuenta, es indispensable suscribir un contrato electrónico. Ni hablar de quienes tienen cuentas de correo en páginas Web, como Hotmail, Yahoo, Gmail y otros, que no sólo firmaron un contrato, sino que además autorizaron el almacenamiento de su información por parte de las empresas que les brindan el servicio.

Por otra parte, a fin de tener idea de la relevancia económica que representan los contratos electrónicos, según la consultora Prince&Cooke, el comercio electrónico en Argentina ha crecido en el 2008 respecto del 2007 un 29,3%, lo que representa haber ascendido de 739 a 1000 millones de dólares, refiriéndose exclusivamente al consumo interno en nuestro país, es decir que si le sumamos las compras al extranjero, la suma seguiría multiplicándose exponencialmente.

La autonomía de la voluntad se torna dudosa

Para que un acuerdo regido principalmente por la autonomía de la voluntad tenga validez en el mundo cibernético y en un soporte distinto del papel, es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos, a saber:

1. La libertad. Este requisito, no presenta inconvenientes distintos a los que se dan en los contratos escritos en soporte papel, aunque sí es importante a los efectos de analizar en los contratos de adhesión automática de algunos sistemas informáticos, ya que en algún caso podría resultar coartada por la automatización.
2. El discernimiento. Presenta al menos dos aristas problemáticas. La primera está relacionada con la identidad del co-contratante, partiendo de que éste, por ejemplo, podría ser un menor de edad en cuyo caso, habría que recurrir al análisis de la eficiencia del engaño empleado (basado en herramientas como la forma de pago; se debe tener en cuenta que el comercio por Internet suele abonarse con tarjetas de crédito o giros bancarios y que los contratos más complejos justamente por seguridad deben ser ratificados). La segunda arista es el idioma y las circunstancias de las formas contractuales. Este no es en realidad un conflicto con demasiada importancia ya que el art.1020 CCN autoriza la realización de instrumentos privados, con libertad de formas y en el idioma que las partes juzgaran convenientes, dando prioridad absoluta a la autonomía de la voluntad. El conflicto, podría suscitarse si uno de los contratantes alegara que debido a la celeridad con la que se actualizan los programas, no existió discernimiento ya que los términos que de hecho aceptó, no fueron adecuadamente comprendidos, siendo que en algunos casos están en un idioma que desconoce y forman generalmente un contrato de adhesión que puede ser claramente abusivo.
3. La voluntad y su manifestación. Finalmente, el último de los factores es compuesto, veamos cada aspecto en particular. La voluntad de contratar, cualquiera sea la forma que se elija, es expresada por la realización de una oferta, la aceptación de la misma, la firma de un documento ya sea público o privado y también por el comienzo de ejecución de contraprestaciones. Ahora bien, dentro de las contrataciones electrónicas podemos encontrar tres tipos de instrumentos, que clasificaremos por las características de los contratantes. Se distingue entre “bussiness to bussiness” (B2B), contratos entre empresarios; “bussiness to consumer” (B2C), contratos entre empresarios y consumidores y el “consumer to consumer” (C2C), contratos entre consumidores.

Para abordar este tema desde una perspectiva práctica, tomaremos una forma de contrato electrónico que suele ser el más usado y se emplea mayormente para la adquisición –ya sea onerosa o no– de software y sus licencias. Los “clicwrap agreements” (contratos/acuerdos de clickeo -B2C según la clasificación mencionada-) son aquellos contratos en los que uno presta conformidad con sólo hacer un “clic”. El término proviene de sus antecesores, los contratos “shrinkwrap”, en este último caso se habla de las “cajas” donde venía contenido por ejemplo un software (programa) que un usuario compra, entonces con el simple hecho de “abrir la caja” la voluntad de contratar queda manifiesta y el contrato perfeccionado. Salvando las distancias, los “clicwrap agreements” se perfeccionan al aceptar los términos y condiciones de uso que figuran en la pantalla mediante un clic, que torna patente el deseo de contratar. Éste deberá sostenerse, como ya dijéramos, con la identidad, que fuera tratada junto con el consentimiento, a lo que solo agregaremos que en general los medios de pago se encargan de eso, ya que para que se realice la transacción la persona contratante tiene que tener una tarjeta de crédito o una cuenta desde donde hacer o recibir transferencias dinerarias, lo que otorga una presunción acerca de su capacidad para contratar. Si bien no es perfecto, funciona en muchos sistemas, incluso con los cajeros automáticos, en cuanto a los retiros y los depósitos en el ámbito bancario.

En cuanto a la manifestación del consentimiento, el Código Civil Argentino, al referirse a este tema en el art. 1144 del capítulo I, del título I de su sección III (del consentimiento de los contratos) reza: “El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes”, lo que en principio no presenta ninguna falencia ya que existen las ofertas y la “aceptación”. Luego, el artículo subsiguiente establece que “el consentimiento podrá ser expreso o tácito, siendo expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos…” lo que incluye un contrato electrónico realizado con las precauciones pertinentes. Además, en caso de que no se hayan cumplido estos requisitos, aun existe el recurso de considerar el consentimiento tácito, si procede la ejecución del contrato –art. 1146 CCN–. Claro ejemplo de lo expresado dentro del derecho comparado, es el Código Civil del Estado Peruano, donde se consagra explícitamente la forma electrónica de contratar, como forma válida y nominada.

Inconvenientes para la clasificación

La naturaleza jurídica de los contratos electrónicos o telemáticos, es uno de los tantos grises que ni la doctrina, ni la legislación, ni la jurisprudencia han podido definir. Al parecer, lo único que puede afirmarse, es que se trata de un contrato que se caracteriza por su especialidad en cuanto a la forma y no en cuanto a su objeto. Podríamos definir al contrato electrónico como aquel cuya oferta y aceptación se expresan a través de medios electrónicos, conectados a una red de telecomunicaciones. Para complementar esta definición básica y teniendo en cuenta lo expresado acerca de la naturaleza de estos contratos, podríamos ubicarlos entre los contratos entre ausentes, ya que no hay un encuentro físico entre las partes, pero la realidad es que esta clasificación se debilita cuando uno considera los contratos realizados on line, en tiempo real y entre dos personas que se “encuentran” en un mismo lugar espacio-temporal dentro de la red. Otro conflicto en su clasificación de contratos es que para considerar las ofertas como válidas, muchas legislaciones requieren que sean dirigidas a una persona específica, lo cual no ocurre con los contratos en análisis.

A pesar de eso, la doctrina internacional –con principios similares a los de la legislación argentina– sostiene como solución que en el caso de los “clicwrapping agreements” la mayor parte de las “ofertas” no sean dirigidas a una persona en particular, sino genéricas. Pero esta situación se da solo hasta el punto en que el emisor recibe constancia de que la oferta ha llegado a un usuario específico (por ejemplo cuando algún potencial contratante abre la ventana de los términos y condiciones contractuales), momento en que la oferta se transforma en unipersonal y específica. A partir de allí, volviendo a los “clic wrappin agreements”, con la aceptación de la oferta, previa lectura y confirmación de las cláusulas y condiciones se manifiesta la voluntad de aceptar la oferta y se perfecciona el contrato.

Los casos que marcaron el rumbo

Dentro de la jurisprudencia y el derecho comparado, un fallo norteamericano “Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.”, estableció que el usuario quede vinculado por las condiciones generales que surgen de los términos de servicio, ya que al pulsar el botón “I AGREE” (yo acepto), el usuario tuvo oportunidad de leerlos, ya que forzosamente pasaron por su pantalla y a pesar de ello, continuó con la ejecución del servicio o contrato.

Analicemos otro fallo de la misma procedencia: “Register. com, Inc. v. Verio, Inc., 356 F.3d 393 (2d. Cir. 2004)”, en el que un prestador de servicios (bases de datos) demandó a un usuario por infringir los términos y condiciones de uso del sistema. El usuario alegó no haber aceptado los términos y condiciones, ya que estos figuraban en la página Web, pero no era indispensable su expresa aceptación para el aprovechamiento del sistema. Lo interesante –ligado a los principio consagrados por la legislación argentina de manifestación del consentimiento por inicio de la ejecución del contrato (art. 1146 CCN) y de consentimiento tácito (1145)– es que la Corte de Apelaciones resolvió que a pesar de que el usuario no había aceptado los términos y condiciones expresamente, por haber utilizado el servicio teniendo aquellos a la vista se encontraba obligado por dichas cláusulas, con lo cual debió asumir la responsabilidad por su incumplimiento. Finalmente, la jurisprudencia ha establecido que no todos los términos y condiciones aceptados son ejecutables cuando afectan el principio de razonabilidad o configuran un abuso del derecho.

Aplicaciones locales

A partir de lo expuesto, queda claro que el contrato electrónico tiene lugar en el ordenamiento legal argentino y es de posible ejecución, siempre que encuadren en los márgenes legales mencionados, transformándose en una herramienta única, con cualidades excepcionales y una potencialidad sin límites.

La ejecución de estos contratos es un tema que tiene alternativas. Son de vital protagonismo las formas alternativas de resolución de conflictos, como laudos arbitrales, tribunales privados, sistemas de registros de conflictos. Existen regulaciones como la directiva de la Unión Europea sobre comercio electrónico y las normas de protección al consumidor que ofrecen las garantías necesarias para hacer de los contratos electrónicos una realidad práctica innegable y sumamente prometedora.