¿Qué es discriminar?

La Profesora Dra. Estela Milagros Ferreiros enseña que discriminar no está mal. En sus cursos de posgrado de la Universidad de Buenos Aires se lo he escuchado varias veces. Pero no se trata de que la distinguidísima Juez tenga el más mínimo ánimo discriminatorio, sino precisamente todo lo contrario. Distingue, como corresponde, que discriminar es, justamente, distinguir, y uno pasa la vida distinguiendo entre tal y cual característica. Sostiene que: “según el Diccionario de la Real Academia Española, discriminar (del latín discriminare) refiere la acción de separar, distinguir y diferenciar una cosa de otra. Ello equivale a decir que la discriminación en sí no es mala, por el contrario, muchas veces es necesaria. Empero, es frecuente que se discrimine de manera hostil, estableciendo distinciones sobre la base de grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, sin tener en cuenta sus propios méritos”1.

Queda claro, en consecuencia, que lo abominable, y (además) jurídicamente condenado es la discriminación arbitraria, aquélla que se lleva a cabo a partir de considerar antecedentes que no son hábiles a tales fines, y que en algún punto son motivados por sentimientos o sensaciones moralmente reprochables (odios raciales, por ejemplo). De hecho, ese mismo término (discriminación) se utiliza más con el sentido “modal” (el que incluye la arbitrariedad) que como sinónimo lineal de “elegir” o “separar”.

Dijo Roberto García Martínez que discriminar es “separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra; dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera”. (La Igualdad de trato y la discriminación en el derecho de trabajo D.T. 1997-A-891).

En términos estrictamente positivos (nacionales) el Art. 1 de la ley 23.592 define su ámbito de aplicación a aquellos actos u omisiones determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material y moral ocasionado”.

En ese contexto básico cumple un año, en estos días, el fallo Parra Vera, Máxima C/ San Timoteo S.A. S/ Acción de amparo, de la Sala V de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, donde se verificó un interesante debate alrededor de la figura de la discriminación arbitraria, sus causas, su esencia y sus consecuencias. En particular, ambas posiciones (de la Dra. García Margalejo, por un lado, y de los Dres. Oscar Zas y Julio César Simón, por el otro) centran su controversia en el mecanismo utilizado a la hora de establecer, o no, el antecedente de discriminación arbitraria que es susceptible de aplicar remedios propios de esa situación.

Y ese fallo resulta específicamente interesante a la hora de establecer las distintas visiones que hay respecto de un tema de tanta importancia, y que en los últimos años ha ido adquiriendo protagonismo significativo. Sobre todo a partir de que los hombres de Derecho fueran advirtiendo la importancia de la “apertura constitucional” emergente del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna según su reforma de 1994.

Recordemos, además, que el tema es sensible en términos estrictamente prácticos, vinculados a las mayores o menores aspiraciones económicas que pueden ser pretendidas como consecuencia de un despido (que en tanto sea “ordinario” sólo podrá pretender la tarifa, pero que si además se prueba como discriminatorio, permitirá la inclusión de daños y perjuicios a ser establecidos y aplicados por la vía del derecho común, sin tarifa que lo circunscriba ni tope que lo limite).

En primer lugar, se analizan (y aquí considero útil sintetizarlos) los antecedentes de hecho, específicamente la situación emergente de una trabajadora que resultó despedida sin causa, y que por haber tenido referencias de actividad sindical (aún sin tener tutela efectiva en tal sentido, en tanto no era delegada de sus compañeros) sostiene, ante el despido, que el mismo fue arbitrario, y pretende a resultas de ello que se imponga su reintegro a tareas y el cobro de salarios caídos, toda vez que considera que el despido es nulo, ergo ineficaz.

La parte actora concluye que a su caso le son aplicables las previsiones de ley 23.592 (además de la normativa laboral específica), que permite esta solución, y a opción del discriminado la posibilidad de acceder a una indemnización ilimitada y no circunscripta a esquema tarifario alguno.

Establecidos tales antecedentes, aparece en escena el debate propiamente dicho, que gira en derredor del grado de intensidad probatoria que se exige respecto de los hechos que podrían darle sustento a la acusación de discriminación.

La Magistrada preopinante, Dra. García Margalejo, plantea con convicción su adhesión a una postura clásica, respecto del onus probandi, sin distinguir sustancialmente a los hechos que dan lugar a trato discriminatorio de los demás. Dice, en su voto, que: “así trabada la litis y de conformidad con lo dispuesto en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se encontraba a cargo de la parte actora demostrar los hechos invocados en la demanda en los que se sustenta la pretendida reincorporación y que son materia de específica negativa por parte de la contraria en el responde. Entre ellos, obviamente, que el despido de la reclamante fue consecuencia directa de su actividad sindical”.

Controvirtiendo esta posición, surge la respuesta del voto mayoritario, a través de la pluma de los Magistrados Dres. Oscar Zas y Julio César Simón. En primer lugar, el Dr. Zas destaca que no está discutido el hecho de que la actora despedida había tenido actividad vinculada a la defensa de los derechos de los trabajadores, aún sin ser Delegada de sus compañeros. Sí fue establecido (en el fallo de Primera Instancia, cuya ratificación se había sugerido en el voto anterior) que esa actividad, por sí sola, no era suficiente para darle “entidad discriminatoria” al despido. Y el segundo de los votos (con la adhesión del tercero, siquiera en sustancia) no coincide con esa apreciación, fundamentalmente al empatizar con la postura de la parte actora, al sostener que “ante la afectación de un derecho personalísimo de rango constitucional se genera una inversión del onus probandi, mediante el cual probados los requisitos o condiciones exigibles por la ley antidiscriminatoria se parte de una presunción discriminatoria y es la demandada la que debe probar que su conducta es ajustada a derecho, circunstancia que -según el parecer de la apelante- no se da en la presente causa, toda vez que esta parte habría demostrado su actuación en tareas sindicales y gremiales, mientras que la accionada no habría logrado probar de una manera objetiva la supuesta reestructuración invocada”.

Entonces, se puede ver cómo -en este caso, a través de la vía del amparo- al calor de la invocación de circunstancias de discriminación arbitraria en la sobreviniencia de un acto determinado, pueden verificarse distintas alternativas, de intensidad y características absolutamente diversas.

Aquí nos encontramos con un razonamiento similar al esbozado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos como Aquino c/ Cargo. Los puntos de contacto surgen al analizar si al trabajador le eran aplicables o no las reglas que sí lo eran para el resto de la gente (en cuanto a su posibilidad de acceder a una indemnización de daños y perjuicios del derecho común, no circunscripta a la tarifa de la Ley de Riesgos del Trabajo). Concluye que el hecho de que al trabajador se le reconozca tutela constitucional preferencial no sólo significa que podrá aspirar a la aplicación de esquemas normativos de mayor rigurosidad protectoria, sino asimismo que no se verá privado del esquema normativo al que, en resguardo de sus derechos lesionados, tuviese el resto de la población no trabajadora. Si bien es cierto que esta prohibición (en cuanto a la posibilidad de “escapar” de esquemas tarifarios, para poder obtener un resarcimiento íntegro y no limitado) se mantiene respecto de despidos “ordinarios”, aquí se concluye que cede (dando lugar a remedios que exceden de la solución propuesta en el esquema de la “relatividad impropia”, tal cual surge del artículo 245 y concs de ley 20.744, reformas y cuando es susceptible de ser impuesto (incluso en los términos “presuntivos” ya analizados) como consecuencia de circunstancias de discriminación arbitraria. Es decir: “El trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica”, según marca el fallo.

En términos “de fondo” se produce una coincidencia el voto que aquí analizamos, y aquél que define la controversia (el del Dr. Julio Simón), agregándole este último razonamientos de análogas características.

Así, se abre un nuevo ámbito de discusión de los derechos, en tanto las acciones adoptadas por los empleadores respecto de los empleados pudieran considerarse influidas por circunstancias discriminatorias. Los abogados deberemos estar particularmente atentos a ello.