Reforma Ambiental Desafíos de su diseño y su práctica

Paso a paso, se está materializando una de las reformas institucionales más extensas e intensas de los últimos años: la reforma de la institucionalidad ambiental. Es una reforma extensa, pues abarca las tres grandes dimensiones en que suele dividirse la regulación ambiental. Es también intensa, pues en cada una de esas dimensiones introduce cambios significativos. Con este proceso se está modificando la legislación de bases generales del medioambiente de la primera mitad de los años ‘90, Ley 19.300, cuya práctica en forma comenzó en la segunda mitad de esa década, cuando se dictó el reglamento de evaluación de impacto ambiental. Esa legislación le dio a Chile, por primera vez, una verdadera regulación ambiental.

Sumando y restando, la evaluación de la institucionalidad ambiental establecida en los años ‘90 es, básicamente, positiva. Así lo atestigua el grueso de los estudios nacionales y todos los internacionales, que suelen ser aún más positivos que los primeros. No obstante, la experiencia de una práctica que ya tiene más de 10 años, mostró espacios para introducir mejoras.

Como lo indicaron los estudios internacionales, en especial, el citado Informe OCDE (2005), dichos espacios se referían, fundamentalmente, a la protección de los recursos naturales y a la fiscalización de las normas ambientales. Es interesante notar que esos estudios nacionales no recomendaron la creación de un Ministerio del Medio Ambiente, validando de este modo la lógica transversal que para el diseño de política y de normas ambientales tiene la Ley 19.300.

Sin embargo, el proceso de reforma que se inició en el gobierno de la Presidenta Bachelet, y que hoy se está materializando, fue más extenso que los diagnósticos internacionales. Esto, pues la reforma abarca, como se ha dicho, todas las dimensiones de la regulación ambiental. Estas dimensiones son tres: diseño de política y de normas ambientales, gestión ambiental y fiscalización.

Políticas y normas

En el caso de la primera dimensión, es decir, en el caso del diseño de la política y de las normas ambientales, la reforma ha introducido un Ministerio del Medio Ambiente. En su versión original, proponía un Ministerio mucho más específico y diferenciado que el que finalmente resultó. Ese diseño desconocía frontalmente la lógica transversal que debe contener el diseño de la política y normas ambientales. Éstas deben reflejar un delicado equilibrio entre los distintos intereses que se deben poner en juego a la hora de conjugar la protección ambiental y el crecimiento económico.

Por suerte, durante el proceso legislativo de la reforma primó el buen sentido. No se desechó la idea de un Ministerio del Medio Ambiente, pero se le complementó con un Consejo de Ministros para la Sustentabilidad. Con los distintos intereses y miradas que lo componen, este Consejo puede proveer el espacio institucional para el despliegue de la necesaria y correcta lógica transversal en el diseño de la política y de las normas ambientales.

El Consejo ya está operando, ahora sólo cabe esperar que los ministerios que lo integran desarrollen una práctica intensa y comprometida con la crucial tarea normativa que tienen. Crucial, porque de ellos depende que los demás órganos involucrados en la regulación ambiental, así como los ciudadanos, cuenten con estándares y premisas normativas suficientes, y que, por lo mismo, hagan previsibles sus decisiones.

Gestión ambiental

Esta segunda dimensión de la regulación ambiental tiene dos partes. Una es la gestión de los recursos naturales (RRNN) y la otra es la evaluación del impacto ambiental (EIA). Según las evaluaciones nacionales y, sobre todo internacionales, es en la primera parte, es decir, en la gestión de los RRNN, donde nuestra institucionalidad exhibe sus principales defectos. Se trata de una institucionalidad dispersa, en la que hay ámbitos de competencia superpuestos y no bien coordinados, y en la que las facultades de fomento productivo y de protección de la naturaleza no están separadas. Al formar parte del ámbito de competencia de un mismo organismo, someten a este organismo a un inmediato conflicto de interés.

Como lo habían sugerido algunas propuestas de mejora, en esta área se hubiese justificado la creación de un Ministerio. El “Informe Jadresic” (1998), por ejemplo, sugirió la creación de un Ministerio de Recursos Naturales Renovables que, reemplazando al de Bienes Nacionales, asumiera todas las competencias de protección hoy dispersas, y encabezara un grupo pequeño de ministerios para el diseño transversal de la política y normas ambientales.

Lamentablemente, la reforma no tomó este camino. Se limitó a la creación de un Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y a darle un carácter institucional más público a la CONAF. Al momento de escribir estas líneas, los anteproyectos de ley para estos dos objetivos se están trabajando en el gobierno. Hay un desafío enorme conellos, que pasa por resistir los fuertes intereses corporativos que tradicionalmente se han alojado en la CONAF. Esta resistencia es un primer paso para dibujar una institucionalidad de protección de los RRNN renovables que sea simple, eficaz y que supere la dañina promiscuidad que hoy reina entre facultades de protección de la naturaleza y de fomento productivo.

Respecto de la otra parte de la gestión ambiental, la relativa al mecanismo de evaluación de impacto ambiental (EIA), la reforma ha dado un paso que, en general, parece acertado. El original mecanismo CONAMA COREMAS ha sido reemplazado por el Servicio de Evaluación Ambiental, como servicio público, sometido al Sistema de Alta Dirección Pública. Desde el punto de vista de su distribución geográfica, en las regiones está compuesto por el intendente, un conjunto de SEREMIs y el director regional del SEIA. Ya no están los demás representantes regionales que tenían las COREMAS. Éste es un cambio positivo, porque eliminó a los consejeros regionales, cuya participación no fue nunca muy bien evaluada, pero envuelve el riesgo de un excesivo centralismo en las decisiones que toma este servicio, tan importantes para el desarrollo de cada región. Cabe esperar que se vaya urdiendo una práctica donde los puntos de vista regionales estén especialmente presentes, de tal manera que el primer paso en el mecanismo de EIA sea dado efectivamente en la respectiva región y no en Santiago.

Fiscalización

Esta tercera y última dimensión de la regulación ambiental también experimenta un cambio profundo. Se ha creado una Superintendencia de Medio Ambiente y, durante el trámite legislativo, se acordó el complemento de Tribunales Ambientales.

Como lo indicaban buena parte de las evaluaciones, la fiscalización ambiental en Chile ha sido deficitaria. Al estar en manos de distintos ministerios sectoriales, ha habido superposición y descoordinación. Además, en muchos casos, recursos insuficientes.

En principio, parece una buena idea centralizar la fiscalización. A diferencia del diseño de la política y normas ambientales, aquí estamos frente a la aplicación de normas ya dictadas. Cabe suponer que el equilibrio de intereses asociado a una institucionalidad transversal, ya está incorporado en las normas. Por lo mismo, la aplicación de estas normas puede ser centralizada. En la reforma, sin embargo, este esfuerzo de centralización no parece haber sido completo. Las competencias de la Superintendencia conviven con varias competencias fiscalizadoras que fueron dejadas en los ministerios sectoriales en que estaban.

Será también un enorme desafío para la práctica que se vaya desarrollando el armonizar bien estos dos niveles de fiscalización, de tal manera de no generar duplicaciones inútiles y no exacerbar la idea de imprevisión en los potenciales fiscalizados.

Por último, la creación de Tribunales Ambientales  de cuyo establecimiento depende el ejercicio de la Superintendencia , no parece tan alentadora desde el punto de vista del sistema jurídico en general. Como se sabe, la atomización de la tarea jurisdiccional no es, en principio, positiva. Por lo mismo, los tribunales especiales deben ser excepcionales y su creación debe estar justificada por razones de peso. ¿Existen en este caso? La respuesta no es clara. Existiendo, además, una política ambiental clara, reflejada en normas que sean lo más precisas y suficientes posibles para sus aplicadores  como se espera se deriven esas normas de la reforma , la respuesta es menos clara todavía.

Desafíos pendientes

La reforma a la institucionalidad ambiental ha sido extensa e intensa. Las tres dimensiones de la regulación del medio ambiente han sido tocadas y, algunas, con profundidad. En general, parece una reforma en la dirección correcta, aunque, claro, tiene algunos riesgos.
Estos riesgos deberían evitarse en el diseño institucional que todavía está pendiente (la ley del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, y sobre Tribunales Ambientales), y en el amplio campo que a la práctica regulatoria se abre bajo este nuevo diseño. Estos desafíos, de diseño y prácticos, plantean la necesidad de un esfuerzo en cada una de las mencionadas tres dimensiones de la regulación ambiental.

En el caso de la primera dimensión, diseño de política y generación de normas ambientales, el desafío es afianzar la posición y competencia del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de tal manera que produzca las normas ambientales que se necesitan. Y que lo haga con un adecuado balance de visiones e intereses.

En el caso de la segunda dimensión, gestión, el desafío es desarrollar un servicio expedito y de ventanilla única en el mecanismo de EIA, que continúe y profundice las varias virtudes que tenía el SEIA antiguo. Todo esto, sin exacerbar el centralismo en la toma de decisiones que son fundamentales para el lugar en que se localizan sus efectos. Respecto de los RRNN renovables, el desafío es delinear un servicio eficaz en la protección de éstos, respecto del cual se deslinden con precisión las facultades de protección y las de fomento productivo, que deben quedar radicadas en los ministerios sectoriales pertinentes. La CONAF es aquí un punto clave. Por lo mismo, porque tiene que reacomodar competencias, el gobierno debe dar una pelea política interna, antes de enfrentar la pelea legislativa en el Congreso. Ojalá la dé en este sentido.

En el caso de la tercera dimensión, fiscalización, el desafío es desplegar un mecanismo que no duplique facultades fiscalizadoras y sancionatorias, para que dichas facultades no se diluyan y para aumentar los grados de certeza y predicción en la mente de los potenciales fiscalizados. En relación con los Tribunales Ambientales, por último, el desafío es un diseño institucional que posibilite una práctica autocontenida, de un carácter excepcional.