Régimen de resolución alternativa de conflictos penales

La llamada “Ley de mediación penal” fue sancionada por la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires el 21 de Diciembre de 2005, ratificada por Decreto 39 del P.E. el 9 de Enero de 2006 y publicada en el Boletín Oficial diez días después. Legisla sobre la práctica tribunalicia que llevaba a cabo el Ministerio Público Provincial, en base a las facultades de la ley 12.061 (arts. 37, 38 y 45 inc.3), ley 13.183 (arts. 56 y 56 bis- ref. C.P.P y arts. 86, 87 y 403 C.P.P.).

Antecedentes

Existen referentes internacionales y nacionales en la materia:

• En el año 1987 el Comité de Ministros del Consejo de la Comunidad Europea sugirió para los conflictos penales de escasa relevancia la adopción del criterio de oportunidad, los procedimientos simplificados y la transacción, para de ese modo simplificar y desburocratizar la Justicia Penal.
• En Brasil, la ley 9.099 del año 1995, también consagró el criterio de oportunidad para permitir establecer la reparación del daño hacia la víctima y la aplicación de pena no privativa de la libertad.
• En Francia, desde 1980 se aplica la conciliación penal y desde 1993, la mediación penal (pequeña y mediana criminalidad). Similar legislación rige en Alemania para delitos pequeños y por este medio la víctima es reparada y el agresor se libra de un proceso penal.
• Otros países ya han incorporado en sus legislaciones “criterios de oportunidad”, tales como: Inglaterra, Canadá, Noruega, Perú, Chile y El Salvador.
• En nuestro país, a partir de la sanción de la ley 24.573 (Octubre, 1995) se establece para el ámbito de la Capital Federal, la Ley de mediación y conciliación (obligatoria), reglamentada por decreto 91/98 y recientemente prorrogado su vigencia, esta ley excluía expresamente a las causas penales (art. 2 inc.1).
• Las Provincias de Neuquén, Mendoza, Chaco (ley 4.989/02) y Río Negro (con sanción legislativa y el art.180 ter. inc. 6), tienen legislación sobre mediación, pero con diversas aplicaciones o acepciones, y difieren los sujetos y los montos máximo de los delitos; en otras provincias y en Capital Federal existen planes pilotos por convenio entre el Ministerio de Justicia y la Facultad de Derecho de la UBA.

La ley 13.433 (B.O.19-01-06) de la Provincia de Buenos Aires, viene a concretar los procedimientos pilotos en Mediación y Conciliación que se venían desarrollando desde años anteriores, en el ámbito Penal.

Un examen de su contenido

En los “fundamentos” de la ley, debemos resaltar algunos conceptos importantes, tales como:

1.  “…promoviendo determinadas medidas que eviten la neutralización de las víctimas en el proceso y la apropiación exclusiva del conflicto penal por parte del Estado”.
2. “El monopolio del poder sancionador en manos del Estado, y la ausencia de una efectiva participación ciudadana en la resolución de los conflictos que atañen, ha implicado un abandono de la voluntad de quien padece un hecho dañoso, en pos de un interés superior vinculado a la protección misma del Estado”.
3. “El entender el delito como un conflicto y no como una mera infracción a la norma; el entender a la víctima como un real protagonista en el proceso y dejar de ver al Estado como el único dueño del conflicto; el entender al Poder Judicial como parte esencial del estado y sus actos como un verdadero servicio en la búsqueda de la paz social, el priorizar la prevención a la represión; son todas caras de una misma moneda”.
4. “Sin embargo la implementación de un sistema de resolución alternativa de conflictos en materia penal, tiene aún otros inconvenientes no sólo culturales sino normativos. En éste sentido los principios de oficialidad y legalidad previstos en nuestra legislación de fondo constituirían un obstáculo para su instalación”.
5. “Pese a todo, una fuerte corriente doctrinaria, a la cual adherimos, ha venido sosteniendo que la facultad de establecer criterios de oportunidad en la persecución penal, es materia evidentemente procesal y por ende no delegada a la Nación”.
6. “…coloca a la víctima en una situación de protagonismo de la que antes carecía, permitiendo que junto con el responsable del hecho, recompongan la situación sin incluir en dicho proceso la necesaria violencia que todo proceso implica”.
7. “Por último, ello permitía descongestionar el sistema de Justicia y dedicar los mayores esfuerzos al tratamiento e investigación de los casos que trascienden el mero interés individual y/o que por su significación social requieren de una atención prioritaria. Esto naturalmente permite una selección racional de casos, basada en criterios de utilidad social”.
8. “Lo cierto es que en los años que lleva la reforma procesal en la Provincia se han desarrollado experiencias en distintos departamentos judiciales aplicando a una serie más o menos acotada de casos técnicos de mediación o conciliación con resultados absolutamente alentadores”.
9. “Claro que esa aplicación ha sido informal, y con disparidad de criterios y reglas, por lo que pareciera que ha llegado el momento de reconocer desde la legislación lo que, a esta altura, es práctica corriente en la Provincia. Ello, claro está, tendría la virtud de uniformar el procedimiento, reglarlo y hacerlo previsible, sin perjuicio de respetar las particularidades de cada región”.

Considero personalmente que los brillantes fundamentos de la ley 13.433 justifican la existencia y sanción de esta norma. Es un paso más hacia los métodos de resolución alternativa de conflictos en la vida jurídica de nuestro país, avanzando en negociación, mediación, conciliación y arbitraje que colaboran y no compiten con la justicia estatal u oficial. La ley 13.433 contiene 26 artículos y habría sido “aprobada sobre tablas” en la Legislatura bonaerense, con el nombre de Régimen de Resolución Alternativa de Conflictos Penales (luego llamada Ley de Mediación Penal).

La finalidad está expresada en su art. 2, donde menciona la mediación y conciliación, para pacificar el conflicto, procurar la reconciliación, reparación voluntaria del daño, evitar la revictimización, promover la autocomposición, neutralizando a su vez los prejuicios del proceso penal.

Los principios de procedimiento están regidos por el art. 3 y son: voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad, gratuidad, neutralidad e imparcialidad de los mediadores.

El órgano encargado es mencionado en el art. 4, y está en la órbita de la Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos (O.R.A.C.), dependiente del Ministerio Público.

La O.R.A.C., según el art. 5, contará con un equipo técnico conformado como mínimo por: un abogado (a cargo de la Oficina), un psicólogo y un trabajador social, todos ellos “especializados” en métodos alternativos de conflictos.

La intervención de la O.R.A.C. procederá cuando el Agente Fiscal derive un I.P.P., siempre que se trate de causas correccionales (pena máxima no mayor de 6 años), así lo establece el art. 6 que también menciona en seis incisos, casos especiales susceptibles y casos en que no procede. Entre los primeros menciona a hechos de familia, convivencia o vecindad, o conflictos de contenido patrimonial, esto es enunciativo y no taxativo. Entre las limitaciones o prohibiciones de aplicar esta ley figuran: víctimas menores de edad (con excepción de las leyes 13.944 y 24.270); funcionarios públicos en caso de hechos cometidos en desempeño de la función pública; causas dolosas en delitos contra la vida, integridad sexual y robo; delitos contra Poderes Públicos y el Orden Constitucional; al incumplidor de un acuerdo anterior y/o que no hubiera transcurrido cinco años de otro acuerdo de mediación.

El procedimiento de R.A.C. está en el capítulo II a partir del art. 7, que permite la remisión de Oficio, por parte del Fiscal o a solicitud de cualquiera de las partes ante la UFI, hasta el inicio del debate.

La evaluación acerca de si corresponde la remisión a la O.R.A.C. está a cargo del Agente Fiscal, que aplicará el art. 6 previo constatar el domicilio de las partes, pudiendo el funcionario no dar curso al pedido de parte, tal como determina el art.8.
Recibida en la O.R.A.C. el pedido de su intervención, se citará a las partes, haciéndoles saber el carácter de voluntaria de la comparencia a una primera reunión y el derecho a concurrir con asistencia letrada. En caso de incomparencia de una de las partes, citará a una segunda audiencia, como indica el art.9.

La incomparencia de una de las partes o de ambas a las reuniones fijadas o a la falta de acuerdo o desistimiento unilateral, dará por concluido el trámite y dispone el art. 10, que previa acta circunstanciada, se devuelva al Fiscal.

Las partes deben comparecer personalmente, y no por apoderado, y si lo hicieren sin asistencia legal, la O.R.A.C. solicitará asistencia letrada para el imputado y la víctima, tal como reza en el art. 11, y podrán entrevistarse con sus abogados previo al inicio de la reunión.
Un informe anterior al registro de la O.R.A.C. deberá ser solicitado por el funcionario a cargo de la reunión, para verificar si el “ denunciado” ha incumplido acuerdos o no pasaron más de 5 años de uno anterior o tiene otro en trámite, tal como lo ordena el art. 12.
La sede de las reuniones será en la O.R.A.C. o en otros ámbitos designados por esta Oficina. Las reuniones “podrán” ser privadas o conjuntas, pero será obligatoria la “notificación previa al defensor” del denunciado, según el art. 13.

El “acuerdo de confidencialidad” será firmado por las partes en forma previa, si estuvieren predispuestas voluntariamente a que se realice la reunión, por el procedimiento que se les explicará en ese acto, como dice el art.14.

El desarrollo de la sesión, está reglado en el art. 15 y da amplias facultades al Funcionario, quien actuará de manera “informal y oral” como mediador y/o conciliador y termina con la firma de un Acta.

Si el funcionario considera necesario la intervención del “equipo técnico”, lo hará saber a las partes y se lo invitará a participar del mismo (art. 16).

De arribarse a un acuerdo, se labrará un acta, como especifica el art. 17 y no implicará “asunción de culpabilidad” para los reclamos pecuniarios, salvo pacto expreso en contrario. No podrá dejarse constancia de manifestaciones de las partes. Si no hay acuerdo, también se labrará acta, con copias para las partes y para agregar al IPP. En el “plazo de 10 días”, haya acuerdo o no, el Funcionario deberá remitir el Acta al Fiscal interviniente y a la O.R.A.C. como lo fija el art. 18. El plazo para el procedimiento será de 60 días, y a contar desde la primera reunión realizada y prorrogable por acuerdo de partes por 30 días más, tal como especifica el art 19.

Los efectos sobre el proceso, como dice el art. 20, cuando las partes hayan enteramente satisfecho sus pretensiones, dará lugar a que el Fiscal, mediante “despacho simple” proceda a “archivar el I.P.P.”. Si se hubiere pactado obligaciones pendientes se archivará en la O.R.A.C., pero sujeto a constatar el cumplimiento o incumplimiento y verificado esto, recién se elevará al agente Fiscal.
En caso de acuerdo, para el seguimiento la O.R.A.C. podrá disponer el contralor de lo pactado y solicitar colaboración a Instituciones Públicas y Privadas, que no estarán obligadas, tal como dice el art. 21, y que también podrán prestar servicio de tratamiento, terapia, rehabilitación, etc.

La capacitación técnica de los Agentes del Ministerio Público, estará a cargo de la Oficina Central de Mediación de la Procuración General, cuyas facultades aclaradas en el art. 22 determinan la coordinación de la implementación del sistema, confección de estadísticas e información del art. anterior. Podrá celebrar convenios con instituciones públicas o privadas que tengan O.R.A.C. para incorporarlas al presente régimen, pero quedarán bajo la supervisión y control de la Oficina Central.
Un registro único de trámites de todas las O.R.A.C. será llevado por la Oficina Central, donde se asentarán: trámites iniciados, partes intervinientes, UFI que actuó, número de IPP y arribo o no a un acuerdo (art.23).

Los Funcionarios entrevistadores deberán guardar secreto profesional, y no podrán ser citados a juicio, por ninguna de las partes, según el art. 24.

El financiamiento estará a cargo de la Procuración General de la S.C.J.B.A., que deberá asignar de las partidas del “Presupuesto”, las sumas necesarias para solventar los costos y erogaciones que demande la presente ley (art. 25).

Conclusión

La vigencia de la ley 13.433 es un gran cambio y aporte que ayudará a descomprimir la colapsada Justicia Penal Bonaerense, que en casos extremos, como por ejemplo en el Departamento Judicial de Quilmes, se están fijando audiencias para el debate ante los Tribunales Orales en el año 2013. Las experiencias anteriores a la vigencia de esta ley, han dado óptimos resultados, debiéndose destacar los Departamentos Judiciales de San Martín, Mercedes y Mar del Plata.

La reforma del Código Procesal Penal de la Prov. de Bs. As. (ley 11.922/97 y 12.059/98) y la ley 12.061 iniciaron el camino para pasar de lo que llamaríamos una “Justicia Retributiva” a una “ Justicia Restaurativa”.

Tal como se dice en los fundamentos de esta ley, existirían algunos probables escollos normativos que sustentan los principios de “oficialidad” y “legalidad” que están insertos en los arts. 71 del C. Penal y 5 CPPN.Pero otras leyes han venido a introducir criterios de“oportunidad” para casos concretos, como por ejemplo, la Ley 25.401 (art. 73), 23.077 (art. 14), 24.316 (Código Penal, arts. 76 bis y siguientes), 24769 (art. 16), 22.803 y 25.087 (C.Penal art. 132), 25.241 (arts. 2 y 3) y también en normas procesales, nacionales y provinciales, al referirse a diversos institutos.

Según mi punto de vista, no existen barreras constitucionales que impidan la solución del conflicto, a través de la Mediación. Para la Capital Federal, teniendo en cuenta el art. 5 CPPN, quizá debería quedar supeditado a que la ley de R.A.C. a dictarse incluya una modificación de este artículo de la ley de forma, que no tiene vigencia en las provincias, por ser facultades no delegadas por estas a la Nación.

Una corriente actual sostiene firmemente que a través de la adjudicación de ciertas funciones (judiciales) a sectores privados, implementando soluciones extrajudiciales de “conflictos” de intereses, quedaría reservada la intervención del Estado a áreas específicas, esenciales y fundamentales que no podrían ser solucionadas por vías alternativas.

Recordemos que la Mediación está fundada en una “escucha activa”, las partes tienen la posibilidad de expresarse frente a frente y directamente ante el Mediador, quien debe detectar sus intereses y necesidades. Exigen ser atendidas y el buen Mediador debe “escuchar con el oído, los ojos y el corazón”. En China el verbo “escuchar” se

Grafica con una serie de caracteres que incluyen ojos, oídos, atención y corazón. La ley 13.433 debería servir de modelo para otras regiones, aunque quizá con algunas reformas tales como:

1. Siguiendo el criterio de la ley 24.573 (Ley de Mediación Cap. Fed.) los mediadores no deberían ser funcionarios judiciales dependientes del Ministerio Público Fiscal, sino “abogados-mediadores especializados, capacitados y matriculados en mediación penal” pero siempre que su actuación quede bajo supervisión y control del Poder Judicial (esto estaría previsto en el art. 22 segunda parte de la ley 13.433. Sería obligación de estos Mediadores informar al Órgano Central (Registro Único de R.A.C.) sobre mediaciones realizadas, resultado de las mismas, estadísticas (art. 23) y el sistema de retribución similar al implementado en la Provincia de Bs. As. para los Juzgados de Paz (Ley Orgánica del Poder Judicial 5.827 art.61, 63 y conc.). De implementarse este sistema que hace a la incumbencia de los abogados, no sólo se vería favorecido el presupuesto del Gobierno, sino que los funcionarios judiciales estarían abocados a su labores específicas y no asignados a tareas que pueden realizar los abogados-mediadores penales matriculados (auxiliares de Justicia).
2. También continuando los lineamientos de la ley 24.573 y de Conciliación Laboral del (C.E.C.L.O.) Cap. Fed. Ley 24.635/96 y la Conciliación Laboral ante las Delegaciones del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Bs.As. (ley 10.149 arts. 7 y 8 y conc.), considero personalmente que la concurrencia a la audiencia de mediación penal debería ser personal y obligatoria, sin perjuicio de que las partes, lleguen o no a un acuerdo. Esto se fundamenta en que en un principio debemos lograr un “cambio de estructura mental y de paradigmas, intentando buscar el consenso de los participantes que deberán pasar de lo adversarial o competitivo a la autocomposición asistida y la conciliación”.
3. El ciudadano que desconoce los fundamentos de la Mediación Penal, tendría la posibilidad de tomar conocimiento de los mismos, no sólo a través de su abogado, sino también del Mediador, previo a la iniciación de la audiencia, que tal como dice o autoriza el art.13 puede ser “privada” o “conjunta” de acuerdo a cada caso en particular y al buen criterio del Mediador, quien podrá disponer entrevistas a cada parte, acompañadas de su letrado en forma individual, para interiorizarlas del procedimiento y en forma previa a una reunión conjunta. La voluntariedad debe ser para “llegar o no a un acuerdo y no para no concurrir”.
4. La ley 13.433 en su art. 9 menciona “el derecho a concurrir con asistencia letrada”, pero en el art. 11 determina que: “si así no lo hiciere, solicitará la asistencia letrada oficial para el imputado y la víctima”. Esta asistencia letrada Oficial (en el caso de la víctima ) podría ser suplida por el Servicio de Consultorios Jurídicos Gratuitos de cada Colegio de Abogados Departamental o Entidades Privadas (O.N.G.) para no sobrecargar a las Asesorías Oficiales, con la salvedad que para el imputado, deberá notificarse (con la pertinente antelación) y concurrir el Defensor Particular u Oficial, según corresponda (art 13 segunda parte) para garantizar el debido proceso y la defensa en juicio, con entrevista previa con sus letrados antes de cada reunión (art. 11 segunda parte).
5. Algunos Proyectos de ley de mediación hacen referencia a que durante la instancia de la mediación se suspende el curso de la prescripción penal, pero a mi criterio esto es erróneo ya que el Instituto de la Prescripción está limitado a la ley de fondo art. 67 C.P. y por ende una norma de tipo procesal no puede legislar sobre “prescripción”.
6. Delitos que admiten Mediación Penal: Hemos mencionado que el art. 6 limita este Instituto a un máximo de seis años para la pena máxima legal. Sin embargo, otras leyes y proyectos admiten hasta 15 años (Río Negro). Coincido con lo manifestado en el Foro Patagónico de los Superiores Tribunales de Justicia, del cual participa el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en que no existen límites para la mediación, todas las causas en principio son mediables, salvo las violentas y graves (conclusiones de las Jornadas Patagónicas de Mediación Penal, Bariloche, Octubre 2003). Evidentemente, esto debe venir precedido de un cambio cultural, dejando atrás estructuras burocráticas y prejuicios anquilosados en nuestra sociedad.
7. Nada impediría conjugar la mediación penal con otros Institutos, tales como: suspensión del juicio a prueba (previa modificación del art.76 bis del C.P.) art. 515 CPPN. Y también art. 404 del CPP Bs. As. y 395 juicio abreviado, no mayor de ocho años- y 403 del código citado, siendo que este último ya mencionaba (ley 12059) la conciliación con el Titular de la Acción Civil.
   Todo avance jurídico que tenga como fin la paz social implica cumplir con los preceptos de nuestra Constitución Nacional plasmados en el Preámbulo (afianzar la Justicia, consolidar la paz interior, promover el bienestar general…). Legislar en este sentido es cumplir con los arts. 18 y 24 de la Carta Magna.