Responsabilidades especiales del Cirujano Plástico

Diferencias entre la obligación de medios y la de resultados

La corriente jurisprudencial actualmente mayoritaria ha pasado gradualmente de “obligación de medios–actividad”, aceptada para las cirugías generales, a “obligación de resultados” en la cirugía plástica. La misma refiere al compromiso del cirujano plástico de mejorar, por ejemplo, una nariz. Aquí, además del éxito profesional se compromete la obra estética; el tallado de una zona ósea acompañado por los reparos científicos y debida diligencia necesaria para el buen desarrollo de la cirugía, sumado al posterior restablecimiento del paciente en tiempo y forma.

Por lo tanto, el plástico asume conductas diversas a otro cirujano, ya que prácticamente debe dar “garantías” o, más precisamente, promesas de obtener el resultado esperado por su paciente como expectativa válida. En la mayoría de la cirugías plásticas el paciente se encuentra en óptimas condiciones físicas, según lo demostrarán sus exámenes preoperatorios y de ese modo convierten en inaceptable cualquier deterioro fisiológico que provenga de la inconducta profesional del médico, ya que cualquiera sea el daño en el cuerpo o en la salud es siempre emergente del hecho antijurídico.

La responsabilidad profesional no es más que un capítulo dentro del vastísimo espectro de la civil, consiste “latu sensu” en el deber de reparación o resarcimiento de los daños ocasionados a otros, por conductas reprochables contrarias al derecho. La responsabilidad no es un concepto autónomo sino una noción antiquísima y mucho más profunda: “la de deber y la de obligación”. El profesional que actúa según los deberes impuestos por los ordenamientos, “no contraerá responsabilidad alguna” justamente por haber cumplido con ellos.

La exigencia aparece sólo junto a la violación de deberes u obligaciones frente a los que estaba el profesional, al que como sanción coercitiva por dicha inconducta el derecho aplica normas jurídicas. Absolutamente todo profesional incurre en infracciones típicas respecto a deberes propios y determinados de cada profesión-ciencia, cuando falta a los deberes “específicos– esenciales” que su profesión o arte le imponen.

Los elementos de responsabilidad profesional estrictu sensu son:

1. Existencia de daño causado.
2. Contravenir la Ley (antijuricidad – ilicitud), obrar humano violatorio del ordenamiento jurídico con más el daño.
3. Imputabilidad del autor en ese hecho (culpa – dolo).

Estos últimos son denominados actualmente factores de atribución. En el caso de los médicos existen leyes especiales que establecen claramente los deberes a su cargo, por ejemplo la ley nacional 24.193 (transplantes de órganos), la 17.132 de Capital Federal, la 4.534 de la Provincia de Buenos Aires.

Vemos en el artículo 30 inciso 7º de la Ley 17.132 la absoluta prohibición de aplicar en sus prácticas privadas procedimientos que no hubiesen sido anteriormente: “presentados, considerados, discutidos ó aprobados en centros universitarios ó científicos reconocidos en nuestro país”. Este artículo al igual que el 6 de la Ley 4.534 de la Provincia de Buenos Aires prohíbe expresamente utilizar en sus tratamientos productos de preparación exclusiva o secreta no debidamente autorizados en forma legal por la autoridad competente.

La doctrina mayoritaria reconoce el “deber – obligación” de los médicos generales como de medios solamente; imponiendo tan solo “diligencia y aptitudes” para manejar situaciones que se dirigen a un resultado, pero sin asegurar que éste sea particular ó determinado. Las leyes vigentes, impiden anunciar o prometer curaciones o resultados específicos, fijar plazos y anunciar agentes terapéuticos de efectos infalibles o asegurar que el fin perseguido se va a lograr; de acuerdo al artículo 20 inc. 1º 2º y 5º de la Ley 17.132.

Pero el caso de la cirugía plástica – estética es absolutamente diferente; aquí aparece primariamente una doble imposición: “medios más resultados”, ya que obviamente de no prometerse a los pacientes un efecto de acuerdo a sus expectativas y deseos, jamás se someterían a tratamiento ni cirugía alguna.

Luego, el paciente insatisfecho por los resultados de la cirugía o por mala praxis, puede pretender reparación económico – pecuniaria por vía legal; debiendo arrimar al expediente los medios probatorios e indicando que la no obtención del objetivo perseguido se debió a que el profesional médico no obró con la debida y necesaria diligencia, idoneidad y mesura o existió un comportamiento indebido de su parte. El paciente también tendrá que lograr acreditar la culpa y la mala ejecución, ya que aunque ambas no se identifican sustancialmente, la relación existente entre ellas es tan estrecha que al desdibujarse para acreditar una habrá que probar la otra. La judicatura opina casi de consuno que la carga de la prueba en la mala praxis médica será del actor, ya que el cirujano general sólo asume obligaciones de medios y no de resultados.

La demostración del paciente de uno ó más perjuicios que el tratamiento le haya inferido en su cuerpo ó salud será suficiente para plantearlo ante el tribunal correspondiente, allí los jueces dictaminarán si ha existido o no imprudencia, mala praxis u otros errores de parte del médico actuante. Esto solamente será medido por apreciaciones de orden médico de acuerdo a peritajes que serán ordenados por juez competente.

La mayoría de los reclamos judiciales son por daños – lesiones en el organismo o la salud que en el curso normal de un tratamiento o cirugía no debían haberse infligido al paciente, por el tipo de afección que padecía; y sin olvidar que en el caso de la plástica el paciente goza, generalmente, de muy buena salud.

Existe también responsabilidad médica por omisión al no ser aplicado al paciente por ejemplo un tratamiento adecuado, privándolo así de las posibilidades de curación que ciertamente tenía.

Historia

En el siglo XIX los tribunales Europeos no diferenciaban acción delictual de contractual; el argumento que utilizaban era que “el carácter intelectual del trabajo se opone a la existencia de contrato entre el médico y su paciente”.

La concepción de ciencia–arte daba una unión de imprevisibilidad con muy poco o ningún sustento para un juez. Funcionaba como “idea–fuerza” la absoluta presunción de idoneidad que brinda el título universitario y total confianza en los peritajes médicos que resolvían la litis.

Desde mediados del siglo XIX hasta principios del XX existió una regla general que conducía a la más absoluta irresponsabilidad médica: del contexto histórico cultural de una sociedad personalista surge que el galeno se obliga no con sus pacientes sino con toda la sociedad. Así, había una obligación legal que “una vez violada acarreaba la responsabilidad aquiliana”. También los médicos gozaban de la total confianza de sus pacientes y éstos ni pensaban en las interconsultas, hoy tan frecuentes.

La mala praxis era atribuida a desgracias ó fatalidades del destino ya que la medicina era considerada un sacerdocio; apuntalado por un “statu quo” dentro de su grupo social de absoluto privilegio. A su vez, aunado a un ejercicio profesional “irrestricto” dentro de la hasta entonces “ciencia – arte” liberada absolutamente de toda posibilidad de ser observada y mucho menos juzgada por sus pacientes.

Recién el 20 de mayo de 1936 la Cámara Civil de la Corte de Casación Francesa dictamina: “el médico estará obligado sino a curar al enfermo al menos a prestarle algunos cuidados, no ya cualesquiera sino concienzudos, solícitos y con reserva de circunstancias excepcionales, conformes con los resultados adquiridos por la ciencia”.

Culpa: Según el artículo 512 del Código Civil es: “la omisión de las diligencias que exija la naturaleza de la obligación y correspondiesen a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar”. En ella encontramos tres principales facetas:

1. Negligencia: El profesional que omite una actividad que habría evitado el hecho ó resultado dañoso; no ha hecho lo que debió hacer.
2. Imprudencia: Obra en forma precipitada sin prever ni observar las consecuencias en que su actuar irreflexivo puede desembocar; hace lo que no debe.
3. Impericia: Desconoce las reglas y los métodos normados en la profesión que desempeña; no sabe teorías y prácticas de su profesión, obrando con imprevisión y falta de diligencia.

El deber de los médicos generales es de medios, sólo impone: diligencia y aptitud para tomar medidas que normalmente conducen al resultado, pero sin afirmar uno determinado y, volvemos a remarcar, sin asegurar que el efecto perseguido se vaya a lograr. Pero este no es el caso de los cirujanos plásticos.

Imputabilidad: Para que exista “responsabilidad– imputabilidad” no basta la conducta antijurídica ni la comprobación “causa-efecto” en el orden físico. Es necesario adjudicarle la autoría de uno ó más hechos y sus consecuencias a una persona determinada o más.

Masificación: Ataca en forma directa a la cirugía plástica-estética, ya que existe una visión actual y categórica respecto a la trascendencia cada vez mayor de “los derechos del paciente” que sustenta y respalda la “ruptura de la relación médico paciente”, aparece desde que los galenos cambiaron desde la observación individual a “masa de pacientes”, grandes cantidades de éstos, tiempos acotados, necesidades económicas y otras variadas razones generan mala atención o errores en la praxis médica.

La evolución de la medicina con enormes avances científicos y técnicos también ingresó en un nuevo momento histórico social de raigambre neoliberal, así, la salud abrazó al libre mercado. Aparecen fuertes intereses empresariales, apuntando a los aspectos más rentables de la medicina, lo que la distorsiona y mercantiliza, despersonalizándola lentamente con sistemas de grupos cautivos de pacientes y médicos.

Los pacientes lentamente dejan de interesarse por el médico que los atiende y solamente se preocupan por si éste figura en los listados de su obra social. Este sistema también pauperiza los honorarios. Así, el profesional para tratar de mantener su modus vivendi habitual, debe atender un número cada vez mayor de pacientes en los mismos tiempos. En este perverso sistema “médico – paciente” la interrelación se envilece geométricamente y las dos partes obtienen sólo insatisfacciones y conflictos que generalmente desembocan en liús civiles ó criminales, más la cuota de inseguridad, angustia y zozobra que esto genera en el facultativo.
Años atrás existían fuertes vínculos personales, sociales y familiares con el galeno, sea éste de barrio, de pueblo o el famoso médico de cabecera familiar.

Todo esto cambió violentamente y encontramos dos miedos: el del paciente de ser mal atendido o quedar con una secuela y el del médico de ser demandado y verse inmerso en años de transitar los pasillos del tribunal con la angustia lógica que esto le produciría, empujándolos así a una “peligrosa medicina defensiva”. La masificación de los pacientes crea un nuevo médico social y un paciente con mayores solicitudes y quejas.

La medicina masiva trae aparejada la macromedicina de grandes establecimientos médicos; las especializaciones que enfrían aún más la relación entre el médico y su paciente, “industrializando” la misma; igual que los infinitos medicamentos que han colaborado con la fragmentación de este inestable lazo.

Se produce un desplazamiento del compromiso y lealtad del médico con el paciente individual hacia otro con su o sus empleadores, creando así un enorme entuerto bioético, valorizándose más el potencial empresario de las grandes instituciones de la salud que la capacidad académica, transformando a las ciencias médicas, desvirtuando el arte de curar para convertirlo tan sólo en un contrato comercial entre partes.

Instituciones sin fines de lucro son forzadas a minimizar o eliminar las actividades poco lucrativas, por ejemplo: docencia, investigación, medicina preventiva a personas humildes; todo esto con el único fin de evitar quebrantos. Hospitales públicos construidos con los impuestos Nacionales al igual que diversos sistemas asistenciales Nacionales y Provinciales donde se trabajó en forma voluntaria y diversos mecenas aportaron fortunas para su manejados por el afán de obtener ganancias. Cada vez se reducen más los clientes de sistemas de salud prepagas desgastando y abrumando a la medicina pública.

La medicina de mercado se aleja del debido cuidado, la eficiencia y la equidad, razón final de esta ciencia.

Medios + Resultados

Royo Villanova, al referirse a la cirugía estética, dictamina: “El cirujano podrá garantizar que su obrar no producirá al paciente un perjuicio mayor al que pretende corregir”. Esta postura de defensa del médico plástico no es actualmente la corriente mayoritaria en nuestros tribunales.

Muchas veces la idea de buenos resultados del paciente difiere diametralmente con la del médico plástico y aquí nos adentraríamos en el campo de las valoraciones que siempre son subjetivas y específicamente personales. Deben acordar médico y paciente claramente y con el mayor detalle posible la finalidad de la cirugía, conviniendo qué se podrá lograr y qué no.

Muchos autores separan la plástica de la reparadora, con función curativa ésta última y de mero bienestar-felicidad la otra. Ahora bien, ¿acaso dicha, bienestar, felicidad y satisfacción, no es un medio por demás adecuado y válido para curar?

“Embellecer y mejorar” no es una finalidad curativa para autores de fuste y carece habitualmente de importancia para nuestros juzgadores. Se censura así “in totum” a una veta científica que produce importantes beneficios sociales, no sólo en lo fisiológico sino fundamentalmente en lo psíquico.

La corriente actual mayoritaria doctrinaria y jurisprudencial dictamina que en una cirugía estética se compromete también la obligación de “resultado”. Se impone así una doble y desigual obligación en cabeza del médico plástico. Increíblemente el argumento más usado es: “Existen menores riesgos en una cirugía plástica-estética que en la general”.

Esto es absurdo, ya que en la cirugía general hay intervenciones totalmente simples y en la plástica las hay de altísimo riesgo y complejidad, ni un lifting ni un implante de mamas dejan de ser riesgosas. Por otra parte, sea estética o general se debe aplicar anestesia, lo que convierte a ambas intervenciones en igualmente peligrosas.

“Teoría de la Triple Imposición”

En conclusión, es sumamente injusto el doble requerimiento con que se carga a los médicos plásticos, ya que mientras la medicina tradicional tiene sólo obligación de medios, el cirujano plástico soporta también la de resultados; y éstos son absolutamente subjetivos, están en cabeza del paciente en forma específica. Y a su vez, respecto a éstos se impone que sean buenos y que concuerden con las expectativas del paciente, por lo tanto, la imposición que soporta el cirujano plástico es triple.

1. El Seminario se llevó a cabo en el salón auditorio de nuestro Colegio el 29 de Junio y el 6 de Julio, con la colaboración de la Academia de Medicina Legal y Ciencias.
2. Forenses de la República Argentina y Medical Lex.
3. El autor agradece las facilidades y el compromiso para la concreción de dichos encuentros puesto de manifiesto por el Dr. Jorge G. Rizzo y la Dra. Adriana N. Calabró, presidente y vicepresidente 1° del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.