Tratado bilateral de inversión Argentina-Estados Unidos

Durante la década del ’90, y en el marco de una búsqueda de apertura externa, liberalización económica interna y desregulación, la República Argentina suscribió un gran número de tratados bilaterales de inversión (TBIs). Por esta vía sometió a la jurisdicción de tribunales arbitrales internacionales la solución de ciertas controversias legales con origen en inversiones efectuadas en el país por sociedades y nacionales extranjeros. Al no ser requisito para la aplicación de estos convenios la existencia de un contrato entre el Estado y el inversor, ya desde esta primera aproximación, no se puede considerar a los arbitrajes celebrados en ese ámbito como mecanismos de solución de controversias contractuales. Su alcance es mayor, incluyendo a actos generales que el Estado emite en su carácter de regulador político, económico y social de la comunidad.

Particularidades del tratado

En los TIBs suscriptos por Argentina, pocas limitaciones se establecen en lo atinente a las materias que resultan reguladas por ellos. Entre estos supuestos de excepción se encuentra el Artículo XII del tratado entre la República Argentina y los Estados Unidos de Norteamérica, por el que se excluyen de arbitraje, en principio, a las cuestiones tributarias (The Taxation Provision). Esta cláusula no es común a los TBIs de nuestro país, sino que surge a partir de modelos de convenios seguidos por Estados Unidos desde el siglo XVIII. En la referida norma del TBI Argentina-Estados Unidos se prevé que sólo en determinados casos las medidas tributarias resultan regidas por los estándares que en el tratado se establecen como obligación para los Estados. En efecto, en el Artículo XII se dispone:

  1. que los Estados firmantes deben esforzarse en actuar con justicia y equidad en el trato que dispensen en materia tributaria a las inversiones de nacionales y sociedades de la otra parte.
  2. que en tres supuestos de excepción las disposiciones del tratado devienen aplicables aun a cuestiones impositivas. Tales son: expropiación, transferencia de divisas y observancia y cumplimiento de acuerdos o autorizaciones en materia de inversión.

En el primer apartado del artículo se establece a la justicia y equidad como parámetros que deben guiar la actuación de los Estados en la elaboración y aplicación de las normas tributarias. En tal sentido, se prevé que cada Estado “deberá esforzarse por actuar con justicia y equidad”.

De tal precepto surgen dos cuestiones a dilucidar. Por un lado, el carácter vinculante “del esfuerzo” que cada parte se compromete a hacer, y, por el otro, el alcance de la expresión “justicia y equidad” en materia tributaria. Es claro que este segundo aspecto adquiere mayor relevancia práctica en caso de darse una respuesta positiva al primero.

En cuanto a la cuestión de si el precepto es o no vinculante, la contraposición entre este apartado y el siguiente, parecería conducir a una respuesta negativa. Al respecto, se ha sostenido que la expresión “deberá esforzarse” hace que de la cláusula se derive una exhortación y no una obligación. De todos modos –y más allá de la postura que se adopte sobre el punto y la eventual aplicación de los mecanismos de solución de controversias previstos en el tratado–, existe una directiva emergente de la norma que debe ser particularmente considerada por el Estado en su trato para con los inversores extranjeros.

En lo relativo al segundo aspecto, los alcances de los principios de equidad y justicia no están determinados en la cláusula por lo que su contenido debe ser elaborado a partir del derecho internacional general y la jurisprudencia existente sobre el punto, con las particularidades propias de la materia impositiva.

Es claro que son contrarios a estos principios los casos de injusticia e inequidad manifiestas y que el Estado reserva un margen de apreciación en la elección entre diferentes alternativas que no debe ser desconocido por parte del órgano jurisdiccional. La elección sólo debería ser desplazada, pues, en casos de manifiesto apartamiento de los requisitos mínimos que un actuar justo y equitativo presuponen, máxime atento al carácter excepcional con el que las cuestiones tributarias quedan sujetas a arbitraje en este TBI.

Valorar “un esfuerzo” por parte de un Estado –así como la justicia y la equidad en una situación concreta– demanda un análisis macro de la situación del país y de opciones entre diferentes alternativas, y no compete al órgano jurisdiccional “la elección de una posibilidad entre dos o más igualmente legítimas y justas libradas a la apreciación de otro órgano de poder”.

En materia tributaria, la justicia y la equidad se relacionan con la distribución de la carga impositiva entre los diferentes sujetos de la economía. Su juzgamiento se relacionaría, pues, con el análisis del criterio para la selección de los sujetos sobre los que recaerán los gravámenes y del quantum que cada uno de ellos deberá soportar. Siendo la capacidad contributiva un fundamento del tributo y la medida en que cada uno debe contribuir con los gastos públicos, de seguirse este parámetro, en principio, no se podría considerar a la medida como arbitraria o contraria a la justicia y equidad.

En el segundo apartado del mencionado artículo XII, se prevé que más allá de esta predisposición genérica que expresan los Estados, el tratado se aplica a materia tributaria si están bajo análisis supuestos de: (A) expropiación, (B) transferencia de divisas o (C) observancia y cumplimiento de acuerdos o autorizaciones en materia de inversión. En estos casos los diversos estándares contenidos en el tratado deben ser analizados a fin de considerar si hay una vulneración del convenio (como ser trato justo y equitativo, plena protección y seguridad, etc.).

A. Expropiación

Es conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia en que el exceso en la carga tributaria, cuando supera determinados límites, la torna ilegítima. Cuando se afecta una inversión privándola sustancialmente de contenido se suele hacer referencia al efecto confiscatorio del tributo. Es esto de lo que, por esta norma, se intentaría proteger al inversor.

No existe un parámetro fijado en derecho internacional a partir del cual el tributo pasa a tener efectos confiscatorios, como tampoco existe un criterio unánime con referencia al quantum en el que un gravamen (o la sumatoria de ellos) produce efectos de tal tipo.

Como parámetro genérico –y en referencia a la expropiación indirecta–, en un informe del Banco Mundial se ha hecho referencia a “excesivos y repetidos tributos o medidas regulatorias” que tengan, de facto, efectos confiscatorios tales que, combinados, resulten en una privación al inversor de la propiedad, control o beneficios sustanciales de su empresa; ello aun cuando las medidas, consideradas en forma independiente, no tendrían ese efecto.

B. Transferencia de divisas

Conforme al Artículo V del TBI Argentina-Estados Unidos, los Estados tienen que permitir la realización libre y sin demora de transferencias relativas a una inversión tanto desde como hacia su territorio. Las transferencias comprenden las ganancias compensaciones recibidas por expropiación de bienes, las indemnizaciones resultantes de controversias en materia de inversión, entre otras.

Cuando se esté en análisis de normas impositivas que recaigan sobre estas transferencias, las obligaciones emergentes del tratado resultan exigibles. No sólo podría existir una vulneración del tratado en cuanto se prohíba –a través de un supuesto impuesto– la transferencia de las divisas, sino también, por ejemplo, en cuanto la regulación que se dicte sobre el punto fuera discriminatoria (por ejemplo, gravamen únicamente sobre determinados extranjeros o con una alícuota diferencial para éstos, sin causa justificada).

Observancia y cumplimiento de acuerdos o autorizaciones en materia de inversión

La existencia de un acuerdo o autorización en materia de inversiones es el tercer supuesto en el que las disposiciones del tratado devienen aplicables respecto de tributos12. En estos casos –y en tanto el Estado, además de ser parte en el contrato, detenta la potestad impositiva– se plantea la posibilidad de que, por medio de impuestos, viole directa o indirectamente lo pactado.

La observancia de un acuerdo o autorización en materia de inversión podría ser vulnerada tanto en caso de que el acuerdo incluya –en todo o en parte– compromisos específicos respecto del tratamiento impositivo a acordar al inversor, como en ausencia de tal tipo de previsiones.

Respecto de la primera alternativa (existencia de compromisos específicos), es discutida en doctrina la legitimidad de este tipo de convenios por parte del Estado (o de obligaciones unilaterales asumidas por éste en tal sentido) en materia tributaria. Sin embargo, el incumplimiento de tales acuerdos es uno de los supuestos que se verían contemplados en la norma y que podrían ser juzgados frente a un tribunal extranjero.

La segunda alternativa (inexistencia de acuerdo sobre materia impositiva), contemplaría los casos en los que se imponga al contratante (o al autorizado) una carga tal que implique un desconocimiento de un derecho (o autorización) convenido en el acuerdo (o conferido en la autorización) cuyo objeto no sea tributario pero que se vea sustancialmente afectado por medidas de este tipo.

Reflexiones

Los tratados internacionales de inversión suscriptos por la República Argentina han revivido las discusiones en torno a la abdicación de potestades por parte de los Estados, lo cual es incluso más cuestionado cuando se encuentran en juego potestades tan inherentes a la soberanía nacional como son las tributarias. La tendencia no es exclusiva de nuestro país aunque no es unánime en el marco internacional.

Mas este no es el único aspecto controvertido en la materia. El cuestionamiento a los poderes judiciales internos expuesto por algunos autores como razón de la prórroga de competencia en órganos internacionales es lo que, asimismo, despierta inquietudes 14. ¿Es esta la solución a dar, por parte del Estado, de considerarse que existe un Poder Judicial no apto para el ejercicio de las funciones que constitucionalmente se ponen a su cargo?

Por lo demás, tampoco resulta claro que este tipo de convenios tengan los resultados que con ellos se pretende lograr, o sean la clave para alcanzarlos.

Es conteste la doctrina económica en cuanto a que para atraer inversiones es necesaria la seguridad jurídica, la existencia de instituciones confiables y la estabilidad política, entre muchos otros factores. Entiendo que es mediante el fortalecimiento de esos aspectos –y no mediante abdicación de potestades de los poderes públicos– que el camino debe ser elaborado.




Califica este Artículo:
0 / 5 (0 votos)




Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *