Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la gratuidad del “Abogado de Turno”

En un fallo unánime, la más alta magistratura constitucional declaró inaplicable la expresión “gratuitamente” contenida en el inciso 1 ° del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales que impone a los abogados la carga pública del turno.

Con fecha 11 de abril se notificó al Colegio de Abogados de Chile la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional (TC) en un recurso de inaplicabilidad presentado por el abogado de Osorno Sr. Sergio Toloza Rodríguez y por el Colegio de Abogados de Chile, a través de su ex presidente Sergio Urrejola Monckeberg, asistidos ambos por el abogado Arturo Fermandois Vöhringer, para que se declarara la inaplicabilidad del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales (COT). El TC, por unanimidad, acogió el recurso, y declaró inaplicable para la causa concreta, la expresión “gratuitamente” del inciso 1º del artículo 595 del COT.

Esta sentencia es un gran triunfo para los abogados y viene a reparar, en parte, la injusticia que los afectaba desde hace décadas, especialmente, a los abogados de regiones.

En este artículo, informamos sobre la sentencia, contextualizando el caso, analizamos las partes que consideramos más relevantes para esta causa y precisamos las condiciones que estimamos deben cumplirse para que el abogado pueda ser obligado a asumir el turno. Finalmente, presentamos algunas conclusiones o propuestas de acción como consecuencia de este fallo.

El caso

Don Sergio Toloza es un abogado colegiado que ejerce en Osorno. En octubre de 2006, la jueza presidente del juzgado de familia de esa ciudad dictó un decreto económico que lo designó abogado del turno en varias causas.

Frente a ello, don Sergio Toloza recurrió de protección ante la Corte de Apelaciones de Valdivia, recurso en el que se hizo parte el Colegio de Abogados de Chile. La Corte rechazó el recurso y una vez apelado ante la Corte Suprema, el Colegio de Abogados y el Sr. Toloza dedujeron un recurso de inaplicabilidad en contra del artículo 595 del COT, que constituye la fuente legal del turno.

En el recurso de inaplicabilidad, se alegó que el turno es inconstitucional, porque transgrede la garantía de la igualdad ante las cargas públicas (artículo 19 N° 20), por cuanto este derecho fundamental asegura a las persona que cualquier gravamen impuesto por el Estado -sea por medio de cargas tributarias o cargas personales o reales- será razonable y cumplirá las categorías propias del juicio discriminatorio no-arbitrario. Ello, de tal forma que no pueda imponérseles tan sólo a unos pocos un gravamen en beneficio de toda la comunidad sin percibir una compensación a cambio.

Así, se alegó que la carga impuesta por el artículo 595 del COT es inconstitucional, ya que se aplica sólo a los abogados y no a otros profesionales; no es un medio idóneo porque no resuelve el problema de acceso a la justicia y el gravamen tiene una intensidad muchas veces desproporcionada.

De igual manera, se alegó que el turno afecta el derecho a desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19 Nº 21), entre ellas, el ejercicio de la abogacía, que no es una función pública, sino una actividad profesional y económica, por lo tanto, se debe aplicar el estatuto que corresponde al artículo 19 N° 21, de modo que: existe plena libertad para desarrollar la actividad, no puede ser prohibida sino en cuanto su ejercicio se oponga a la moral, al orden público y a las buenas costumbres; su ejercicio es regulable en virtud de la ley, y en este sentido la Constitución restringe al legislador en cuanto la regulación no puede afectar la esencia del derecho.

La imposición legal forzosa de desarrollar una actividad económica en forma gratuita va contra esta garantía.

Finalmente, se alegó que violenta la garantía constitucional de la libertad de trabajo (artículo 19 N°16), subsumida en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica.
La trasgresión se manifiesta en la imposición de desarrollar un trabajo de manera forzada, sin compensación y bajo sanción de aplicarse una sanción tremendamente perjudicial.

Condiciones para el turno

El TC en un prolijo fallo -redactado por el Ministro Sr. Enrique Navarro- acoge el recurso de inaplicabilidad, básicamente, porque la carga pública impuesta a los abogados es gratuita y ello infringiría el principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas (artículo 19 Nº 20).

Añade que, pese a que la imposición del gravamen de “defender a determinadas personas de escasos recursos constituye un fin razonable, pero el medio utilizado por el legislador, la gratuidad, puede transformarse en gravoso…”. (Considerando 41º). Concluye este considerando que, “para cumplir con el mandato constitucional de dar asistencia legal a quienes no puedan procurársela por sí mismos, el legislador puede emplear el medio -por cierto excepcional y supletorio-de obligar a los abogados a desempeñar esta tarea, pero ello no autoriza la circunstancia de que no se remunere”.

Este criterio se reitera en el Considerando 45°, al señalar que “la asistencia jurídica gratuita se ha transformado en un derecho fundamental para los justiciables, debiendo el Estado satisfacer sus requerimientos a través de diversos mecanismos legales, entre los cuales puede incluirse la carga del turno que se impone a los abogados de manera subsidiaria y excepcional, la que ciertamente debe ser remunerada”.

Agrega el considerando 46° que “el fin del legislador de dar asistencia jurídica gratuita no sólo resulta constitucionalmente lícito sino también debido. Por su parte el instrumento consistente en imponer una carga es idóneo para cumplir esos fines. Sin embargo si se impone gratuitamente se transforma en medio desproporcionadamente gravoso, desde el momento que el fin perseguido no exige ni impone que el abogado deba desempeñarse sin retribución alguna”.

Luego, el Tribunal entiende que la gratuidad del turno coloca a los abogados en una posición absolutamente desmejorada respecto de otras cargas públicas. Así, se refirió al caso de los reclutas del servicio militar obligatorio y de los vocales de mesa, los cuales sí se ven beneficiados por otros mecanismos de compensación pecuniaria.

Como se señala al comienzo, la decisión del TC en lo que respecta a la inconstitucionalidad de la “gratuidad” impuesta por el artículo 595 del COT, constituye un gran avance, puesto que reconoce el derecho de los abogados a cobrar por su trabajo y contribuye a crear conciencia sobre el carácter enteramente abusivo e inconstitucional que tiene el sistema de turno.

Sin embargo, estimamos que el problema del turno no se acaba en su contraprestación económica y, en ese sentido, valoramos y concordamos plenamente con la prevención del Ministro Sr. Hernán Vodanovic, quien resumidamente considera que el turno como está concebido pugna con la Constitución; que ésta no ha autorizado una carga de la naturaleza que tiene el turno y que la defensa obligatoria es contraria a la libertad de trabajo.

Pero volviendo al fallo unánime, hubiéramos preferido que el TC hubiese profundizado más sobre los requisitos que deben cumplirse para que esta carga pública sea constitucionalmente aceptable.

Como se desprende de los considerandos citados, no basta con que el turno sea pagado para que se entienda adecuado a la Constitución. El TC señala que la imposición del turno al abogado debe ser también “subsidiario o supletorio” y “excepcional”.

Estos conceptos permiten adentrarnos a la discusión de las condiciones que debe tener el turno para satisfacer la Constitución. Que la imposición del turno al abogado sea subsidiario o supletorio implica que el turno operará cuando los demás sistemas de asesoría legal existentes para las personas de escasos recursos no pueden actuar. Por lo tanto, impone primero al Estado la obligación de crear sistemas de prestaciones legales diferentes al turno, los que para hacer eficaz la garantía deben ser eficientes y permitir la asesoría a quienes no pueden procurársela, eliminando burocracias y decisiones reglamentarias que no permiten, por ejemplo, que una misma Corporación de Asistencia Judicial pueda defender a ambas partes en un mismo proceso.

Luego, obliga a los jueces a usar todos estos sistemas “antes” de que puedan recurrir al turno, lo que deberá quedar acreditado en el proceso.

Que sea “excepcional” significa que los sistemas de asesoría legal a personas que no pueden procurársela deben estar creados y organizados de manera que rara vez un abogado pueda ser requerido para asumir el turno.
Conforme a lo anterior, podríamos sostener que no es factible obligar a un abogado a defender a un tercero, salvo que se cumplan al menos los siguientes requisitos:

1. Que el Estado haya creado un sistema orgánica y funcionalmente satisfactorio de defensa pagada para quienes no pueden procurársela.
2. Que ese sistema por alguna razón excepcional no permita prestar la asesoría.
3. Que se verifique fehacientemente que la persona no puede procurarse asesoría por sus medios.
4. Que se haya buscado primero a los abogados que voluntariamente quieren defender a esas personas por un monto ofrecido por el Estado.

Sólo si todas esas condiciones se han cumplido y no ha sido posible procurar un abogado a la persona de escasos recursos, se podría efectuar la designación de un abogado mediante un sistema de turno al azar.

Sin embargo, y aun cuando la materia escapa del tema de este artículo, estimamos que a pesar de cumplirse con todas las condiciones antes señaladas, el abogado podría no estar obligado a asumir la defensa si considera que debe rechazarla por problemas de conciencia.

Esta libertad nunca la podrá perder, es consustancial a nuestra profesión y necesaria para que la persona reciba una correcta defensa.

Libertad de trabajo

En cuanto a la libertad de trabajo (artículo 19 N°16), el TC reconoce que ejercer una profesión implica desplegar o practicar los conocimientos de la respectiva carrera, los que puede ofrecerlos a terceros sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución, debiendo el legislador regular su ejercicio, como en este caso, con la carga excepcional del turno gratuito, sin afectar los derechos en su esencia.

Agrega que, en este caso, el trabajo se produce como imposición de una carga legal, la que sin embargo no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompañada de una “justa retribución pecuniaria” (Considerando 63°).

Es importante destacar que el TC dispone que la retribución pecuniaria deba ser “justa” para que no se entienda transgredida la garantía de la libertad de trabajo. Por lo tanto, el legislador no podrá imponer o fijar una retribución meramente nominal por los servicios de los abogados.

¿Qué es una retribución justa? Parece que el análisis escapa de los límites de este artículo. Pero sin duda se puede adelantar que la justicia de la retribución debe considerar el tiempo invertido; la especialidad de la materia; la novedad del caso; la cuantía del asunto; la importancia de los servicios; la capacidad económica del cliente, en este caso, el Estado, a través del sistema creado; las dificultades que deben enfrentarse; las capacidades del abogado, y otras bases para la estimación de honorarios que contempla el artículo 34 del Código de Etica Profesional.

Propuestas

Este fallo no es una declaración abstracta para todos los casos, sino que sólo produce efectos para el caso objeto del recurso de inaplicabilidad. Pero, pese a que la declaración de inaplicabilidad sólo produce efectos inter partes, es importante resaltar que lo cuestionado por el TC es el carácter gratuito del sistema, por ende, mientras no se produzca una modificación legal, el TC debería acoger los nuevos recursos que se interpongan contra el turno gratuito.

La sentencia constituye un llamado a la autoridad para corregir de inmediato el sistema de turno, de manera que debería establecer un sistema de “remuneración justa” a los abogados obligados a asumirlo.

Ante la evidencia y contundencia del fallo, este sistema de remuneración no debería esperar más y el Ministerio de Justicia debería hacerse cargo del problema de inmediato.

Además, es un llamado a ese ministerio a apurar el estudio de las reformas al sistema actual de asistencia judicial. En este sentido, debería cuidarse en no repetir para otras materias el sistema de la Defensoría Penal Pública, puesto que produce graves problemas de cesantía entre los abogados, reduce la oferta de trabajo como consecuencia de las licitaciones ganadas por pocas oficinas, con escaso número de abogados.

En tanto, parece conveniente que la Corte Suprema revise su opinión sobre la “aplicación del turno por los tribunales de familia” y debería prohibir designar abogados de familia en Santiago de turno, porque la materia no está contemplada por el artículo 595 del COT, porque no evalúan la falta de recursos del beneficiado y porque el trabajo obligatorio y no remunerado a que se somete a los abogados es a todas luces inconstitucional, situación que no debería pasar inadvertida para la máxima magistratura del país.

Finalmente, el Ministerio de Justicia debería instruir a las Corporaciones de Asistencia Judicial que asuman el patrocinio de ambas partes, designando a diferentes abogados de la institución, cuidando que entre ellos se mantenga el secreto profesional y cada uno trabaje lealmente por los derechos de su respectivo representado.