Una reforma sin destino

El punto es que la lucha contra las penas cortas, que se remonta a finales del siglo XIX, hoy no aspira a sucedáneos para ellas, como hicimos en Chile en 1983. En la actualidad propone, y ha logrado en el extranjero, alternativas a la prisión como tal; es decir, no ya medios que las reemplacen en casos determinados —meros sustitutivos penales, como los existentes en el país—, sino formas distintas de punición. Afán solicitado por la reiterada experiencia de que la cárcel no consigue cumplir las tareas reeducativas que se le querría asignar, y que tal ineptitud no tiene orígenes sólo funcionales o coyunturales, sino estructurales.

Asimismo, en las últimas décadas la batería argumental contra dichas penas, cuyo arco abraza mucho más tiempo que el que se consideró antaño, se enriquece. Junto a observaciones de corte utilitario, por su costo económico para el Estado, su nulo rendimiento preventivo especial y su tremendo efecto corruptor, aparecen otras consideraciones que apuntan al deterioro de la humanidad del preso, quien a consecuencia de su situación pierde el trabajo, interrumpe sus estudios, desampara a su familia, rompe sus relaciones sociales, se infantiliza en el marco de una institución total y conllevará para siempre el estigma de haber estado en prisión. De ahí que el panorama actual las presente en retroceso. El elemento decisivo no es que sean demasiado cortas para resocializar, porque tampoco se puede ni es lícito pretender enseñar a nadie a vivir en sociedad entre los muros de una prisión, sino que resultan demasiado graves para los delitos sancionados con ellas.

De ello se desprende lo recomendable de la total renuncia a las penas cortas, de suerte que jamás, ni siquiera en supuestos de reincidencia, el autor de infracciones menores tenga que sufrirlas, sino otras de diversa naturaleza o que afecten la libertad, pero sin fijar continuamente la posición del sujeto en un espacio cerrado, como penas para-detentivas, nombre que se les da en Italia.

La Ley 18.216 representó un avance en la lucha contra tales penas, pero se quedó a medio camino, porque tampoco se propuso acabar con ellas, sino sólo reemplazarlas en el caso concreto por unos sustitutivos basados en la idea de que los antecedentes del condenado, la naturaleza y modalidades del delito que perpetró y su conducta anterior y posterior a éste permitan presumir que su hecho fue ocasional, o sea, que no volverá a delinquir (condena de ejecución condicional), o que la mera imposición del sustitutivo lo disuadirá de cometer nuevos delitos (reclusión nocturna) o, en fin, que el tratamiento en libertad es adecuado para readaptarle y resocializarle (libertad vigilada).

Agente de perversión

Un proyecto gubernamental de reforma a la ley en palabra, fechado el 31 de marzo de 2008, se mantuvo exactamente en la misma senda, sólo que añadiendo dos nuevos sustitutivos, ya propuestos en Europa en 1950 —por tanto, nada imaginativos ni novedosos—: la reparación del daño y el trabajo en beneficio de la comunidad. A su vez, una indicación sustitutiva de octubre de 2009, y las indicaciones formuladas por el nuevo gobierno el 18 de agosto de 2010 y 21 de marzo de 2011, persisten, pese a las apariencias, en hacer uso de las penas cortas. Se diferencian únicamente en que las sanciones propuestas como sucedáneo, siempre en el caso concreto, no en general, se presentan como penas substitutivas, no como sustitutivos penales. Pero esto tampoco implica, en absoluto, un verdadero progreso respecto de la situación actual, contrariamente a lo que vienen proclamando las autoridades públicas durante los últimos meses.

El proyecto original y sus indicaciones no se hacen cargo del problema de fondo: la crisis de la prisión, cuestión conocida de antiguo y que afecta especialmente a las penas cortas, aunque, en realidad, a toda forma de prisión. Desde el siglo XIX la ciencia penal ha demostrado que la pena corta de pérdida de la libertad es incapaz de intimidar a los delincuentes más avezados; no permite corregir a los susceptibles de enmienda, pues tratarles demandaría mayor tiempo; y es siempre un formidable agente de perversión por el contacto con criminales más endurecidos.

Por lo demás, la tasa de presos por cada cien mil habitantes en Chile, como reconoce la indicación gubernamental de agosto de 2010, es, en su elevación, sencillamente inaceptable. Comparado con estados de población y desarrollo cultural semejante, como Argentina o Colombia, el número de presos no se condice con las tasas de criminalidad aparente en el país, que son muy inferiores a las existentes en casi todo el continente iberoamericano. Chile está encerrando sin necesidad y, al revés, con gran perjuicio individual, familiar y para la sociedad en su conjunto, un número altísimo de personas, en circunstancias que tasas normales de criminalidad, como son las chilenas, recomendarían un número de presos no superior a cien por cada cien mil habitantes, que es también la regla internacional en esta materia y la observada en la mayoría de los países civilizados.

Para reobrar sobre el sistema penal en delitos de poca y mediana gravedad, o sea, el sancionado con penas de hasta cinco años, habría que convertir las penas substitutivas planteadas en las indicaciones, como también otras no previstas allí, en penas principales de los delitos respectivos, modificando, pues, el Código Penal y la legislación penal especial. En tal caso, la reforma debiera añadirlas al catálogo del Artículo 21 del Código. Pero esto, es claro, requiere un trabajo mucho mayor de ciencia, política y técnica legislativa que el que actualmente se discute en el Parlamento.

La concreción de los delitos

Particularmente preocupante resulta el contenido de las indicaciones de agosto de 2010 y marzo de 2011. Por lo pronto, excluyen un crecido número de delitos de las penas substitutivas, que son allí la remisión condicional, reclusión parcial, libertad vigilada, libertad vigilada intensiva, expulsión y prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Esto carece de sentido, porque, así como en la realidad judicial no existe el delito in abstracto, sino sólo el delito concreto materia de juzgamiento, así también la gravedad de éste depende de la pena concreta que corresponda a su responsable. Pena a la que se llega tras el proceso de conmensuración de la penalidad abstracta, el cual exige considerar una serie de factores que bien pueden reducir aquella, con el efecto de que lo que parecía uno de los delitos «imperdonables» de las indicaciones, resulte ser, en el hecho, un delito de menor gravedad.

No olvidemos que para el Código Penal, en los artículos 3º y 4º, la gravedad del delito depende de su pena, no de nuestros pareceres acerca de la entidad intrínseca del maleficio. Las indicaciones se limitan a establecer que los delitos de su sílabo han de haber sido consumados por el autor; en cambio, todas las demás particularidades del caso individual no son tomadas en consideración. Por ejemplo, la prescripción gradual, que, como revancha, ha cobrado insólito realce en procesos por crímenes imprescriptibles.

Problemas de legalidad y constitucionalidad

La reclusión parcial, en su modalidad diurna, que ha de cumplirse en el hogar doméstico del condenado, lo deja sin posibilidades de un trabajo formal, con el consiguiente efecto criminógeno. Grave parece, sobre todo, el procedimiento técnico previsto en las indicaciones para la su-pervisión de la reclusión parcial y la libertad vigilada intensiva, que allí se llama «monitoreo» (telemático). Pasaríamos por alto que el vocablo no es término castellano —en nuestro idioma sólo se conoce la palabra monitor, que significa, entre otras acepciones, aparato que revela la presencia de las radiaciones y da una idea más o menos exacta de su intensidad, a lo que el diccionario de la lengua castellana añade, casi diríamos que en advertencia al legislador, que tales aparatos suelen ser de poca precisión.

Pero en Chile redactamos las leyes en el idioma oficial, no con neologismos incomprensibles y peligrosísimos en su imprecisión para la legalidad penal. De hecho, en modo alguno es respetuoso de la máxima legalista que la factibilidad técnica de la aplicación de los medios electrónicos dependa de un informe de Gendarmería, órgano administrativo, no judicial, y tanto menos de la empresa privada a que se contrate estos servicios, como se desprende de las indicaciones que comentamos. Pero esa es la vocación de las últimas, y por eso ellas confían los requisitos y características técnicas de los medios telemáticos, así como los procedimientos para su instalación, administración y retiro, a un reglamento, pasando por alto que aquí va de por medio parte medular de la ejecución de una pena, tarea que compete única y exclusivamente a la ley.

Los problemas no acaban con esto. Si el proyecto de 2008 establecía que el sistema de control a distancia debe salvaguardar el respeto a la dignidad, integridad y la vida privada del condenado, las Indicaciones no ofrecen las mismas garantías. Por el contrario, posibilitan que los registros del aparato, que aquel carga en su cuerpo, puedan ser empleados en su contra en caso de sospecha de haber cometido un nuevo delito. ¡Vaya uno a saber dónde queda el nemo tenetur se ipsum accusare! Luego, castigarle como reo de daños por inutilizar el adminículo, es lo mismo que cobrar a un amotinado en la cárcel la frazada que quemó para protestar o acusarle de hurto por el uniforme que vestía al momento de fugarse. Esto, amén de inhumano, raya en la falta de sensatez.

Lo anterior, salvo que estemos dispuestos a divisar en ello la prudencia consistente en velar con medios públicos por los intereses de las empresas que proveen los artilugios, conjetura que pudiera apoyarse en que el empleo de los aparatos podrá ser cobrado a los condenados, como una suerte de arrendamiento en que el locatario debe informar cualquier desperfecto del objeto «alquilado», so riesgo de revocación de la pena substitutiva y entrar o volver a la cárcel. Va de suyo que debiera ser el Estado quien corra con los gastos de la ejecución de cualesquiera penas, porque este es un asunto público, no un negocio particular. Y ser garante del cumplimiento de la propia pena es una situación que ninguna sentencia de condena puede imponer a los justiciables. A lo menos en un ordenamiento liberal, en cuyo marco la obligación de informar los accidentes de la ejecución compete a los agentes de ésta, nunca a sus pacientes.

Las insidias que se tiende a la legalidad de las puniciones reaparecen en el régimen de revocación de las penas substitutivas. Las indicaciones proponen que el tribunal podrá considerar, mediante resolución fundada, incumplimientos análogos a los previstos en la ley. Pues bien, la resolución no podría fundarse en la Constitución, porque ésta prohíbe la analogía en asuntos penales. Menos compatible con la ley fundamental es la facultad otorgada a un reglamento de determinar las condiciones no esenciales en el régimen de cumplimiento de estas penas. Como contrapartida a semejantes invitaciones de ilegalidad, la audiencia en que se decide el incumplimiento puede realizarse sin estar presente el afectado, supuesto que no haya recibido la cédula con que se lo notificó.

Desigualdad e inutilidad político-criminal

Un capítulo aparte merece el régimen especial de los extranjeros y el personal uniformado. En el caso de los primeros, la pena substitutiva consistirá en la expulsión del territorio nacional. Esto suena a uso del derecho penal como medio al servicio de la política de extranjería y del control demográfico, y parece corroborarlo el hecho de que el Ministerio del Interior debe ser citado a la audiencia correspondiente para que se pronuncie sobre el extrañamiento.

Por su parte, si bien las reglas sobre el personal de las Fuerzas Armadas y de Carabineros existen en la Ley Nº18.216, y su previsión se explica por la época en que ella se gestó, hoy resultan inconstitucionales ya que infringen el principio de igualdad ante la ley. No se ve por qué el estado militar tenga que comportar el cumplimiento de las penas substitutivas en condiciones distintas o ante autoridades diversas de las comunes para todos los habitantes del país.

Creemos innecesario extendernos en los otros muchos aspectos que maculan de incoherencia sistemática, inutilidad político-criminal, pero también ilegalidad y desigualdad a la reforma en curso a la Ley Nº18.216. Hacemos votos porque reine en esto la prudencia y el sentido jurídico, de modo que el proyecto sea archivado, junto a sus lamentables indicaciones, entre las iniciativas legales sin destino.

Esto dejaría el campo abierto a una reforma al Código Penal que asocie penas principales no privativas de la libertad a todo un cúmulo de delitos que las requieren con suma urgencia.